(Udarbejdet i overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i statutten for Den Europæiske Ombudsmand (1))

Komplekset

Klageren arbejder som udstationeret national ekspert for Europa-Kommissionen. I 2004 blev hun indkaldt som vidne ved en tysk domstol. Hendes anmodning om en dags tjenestefrihed til dette formål blev afslået den 14. oktober 2004 med den begrundelse, at de gældende regler ikke gav udstationerede nationale eksperter denne mulighed. Den 15. november 2004 indgav klageren en intern klage i henhold til artikel 90, stk. 2, i vedtægten for tjenestemænd i De Europæiske Fællesskaber ("vedtægten") over denne afgørelse. I denne klage hævdede klageren, at personer, der var indkaldt som vidner, var forpligtet til at efterkomme denne kendelse. Klageren gjorde endvidere gældende, at pligten til at give møde som vidne for en domstol ikke afhang af den pågældende persons stilling i Kommissionen. Hun tilføjede, at afgivelse af vidneudsagn ikke var en fornøjelse, og at det derfor ikke var hensigtsmæssigt at forpligte udstationerede nationale eksperter til at bruge en dag, der var taget fra deres ret til årlig ferie, til dette formål.

Ifølge klageren afviste Kommissionen denne klage med den begrundelse, at udstationerede nationale eksperter ikke har ret til at anvende proceduren i vedtægtens artikel 90, stk. 2.

Artikel 6 i bilag V til vedtægten bestemmer, at tjenestemænd efter ansøgning kan få bevilget tjenestefrihed ud over den årlige ferie.

I henhold til punkt II.b.3 ("Summoner") i bilaget til Kommissionens beslutning K(2004) 1587 af 28. april 2004 om gennemførelsesbestemmelser vedrørende ferie kan tjenestemænd og øvrige ansatte få bevilget en arbejdsdags tjenestefrihed, hvis de indkaldes til at afgive vidneforklaring i en sag, der ikke berører dem direkte og personligt. Der er imidlertid ikke fastsat bestemmelser om tjenestefrihed for udstationerede nationale eksperter i sådanne tilfælde.

I sin klage til Ombudsmanden hævdede klageren, at afslaget på at give udstationerede nationale eksperter særlig orlov, når de indkaldes til at afgive vidneforklaring ved en domstol, udgjorde forskelsbehandling. Hun gjorde gældende, at en dag skulle godskrives hendes feriekonto for 2004, og at de eksisterende regler skulle ændres, således at udstationerede nationale eksperter fik ret til tjenestefrihed på samme måde som tjenestemænd i sager, hvor de indkaldes til at afgive vidneforklaring ved en domstol.

Forespørgslen

Kommissionens udtalelse

I sin udtalelse fremsatte Kommissionen følgende bemærkninger:

Tjenestemænd var omfattet af vedtægten, mens udstationerede nationale eksperter udelukkende var omfattet af Kommissionens afgørelse af 27. februar 2004 om deres stilling (2) ("Kommissionens afgørelse af 27. februar 2004"). Disse to personalekategorier var således underlagt forskellige regler.

Desuden var Kommissionen ikke arbejdsgiver for udstationerede nationale eksperter. I henhold til artikel 1, stk. 2, i Kommissionens afgørelse af 27. februar 2004 forblev udstationerede nationale eksperter i deres arbejdsgivers tjeneste i hele udstationeringsperioden og blev fortsat aflønnet af deres arbejdsgiver.

Der var således ikke nogen vedtægtsmæssig forbindelse eller noget andet ansættelsesforhold mellem Kommissionen og den udstationerede nationale ekspert, selv om den udstationerede nationale ekspert af hovedsagelig praktiske årsager afhang af Kommissionen med hensyn til nogle af sine rettigheder, navnlig på orlovsområdet. Kommissionen havde ikke desto mindre bevilget udstationerede nationale eksperter et vist antal dages orlov og tjenestefrihed. Derudover kan Kommissionen efter behørigt begrundet anmodning fra den udstationerede nationale eksperts arbejdsgiver i overensstemmelse med artikel 14, stk. 4, i Kommissionens afgørelse af 27. februar 2004 i hvert enkelt tilfælde bevilge op til to dages tjenestefrihed inden for en 12-måneders periode. Klageren havde benyttet sig af denne mulighed den 14. april og den 10. december 2004.

Den 22. marts 2005 tilføjede Kommissionen imidlertid følgende stk. 3 til artikel 14, stk. 4, i Kommissionens beslutning af 27. februar 2004:

"Efter behørigt begrundet anmodning fra den udstationerede nationale ekspert kan den udstationerede nationale eksperts kontorchef efter aftale med kontorchefen med ansvar for menneskelige ressourcer i det pågældende generaldirektorat bevilge yderligere tjenestefrihed, hvis denne betalte tjenestefrihed er i Kommissionens interesse. Generaldirektoratet for Personale og Administration underrettes."

Kommissionen havde fuldt ud overholdt sin beslutning af 27. februar 2004 i den foreliggende sag. Da den nationale ekspert ikke var arbejdsgiver for den udstationerede nationale ekspert, var den ikke forpligtet til at ændre denne afgørelse, således at der blev givet ad hoc-orlov med henblik på at give den udstationerede nationale ekspert mulighed for at give møde som vidne for en domstol.

Kommissionen har allerede givet udstationerede nationale eksperter mange muligheder for orlov, der kan anvendes til at dække de behov, der måtte opstå under udstationeringen.

Da ovennævnte ændring af Kommissionens beslutning af 27. februar 2004, som gav mulighed for at give yderligere feriedage, imidlertid var blevet vedtaget for nylig, var Kommissionen rede til at give klageren yderligere feriedage i 2005. Dette tilbud blev udelukkende fremsat med henblik på at bilægge sagen og var begrundet i, at klageren havde anmodet om orlov for at opfylde en pligt, der var pålagt hende som borger. Den skulle ikke betragtes som præcedens med hensyn til håndteringen af udstationerede nationale eksperters ferierettigheder eller med hensyn til den skønsmargen, som dens tjenestegrene rådede over i sagen.

Klagernes bemærkninger

I sine bemærkninger anerkendte klageren Kommissionens tilbud om at give hende en ekstra feriedag. Hun var imidlertid af den opfattelse, at Kommissionen ikke havde begrundet forskelsbehandlingen af tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter på det pågældende område.

Klageren gjorde gældende, at muligheden for at give en udstationeret national ekspert to dages tjenestefrihed efter behørigt begrundet anmodning fra vedkommendes arbejdsgiver ikke var relevant i den foreliggende sammenhæng, men var begrundet i stillingen som udstationeret national ekspert, der forblev i arbejdsgiverens tjeneste og fortsat blev betalt af denne. Hun mente endvidere, at det nye afsnit i artikel 14, stk. 4, i Kommissionens beslutning af 27. februar 2004 ikke kunne bidrage til at løse fremtidige sager af lignende art, eftersom det krævede, at tildelingen af orlov skulle være i Kommissionens interesse, og at den foreliggende sag gav anledning til tvivl om, hvorvidt Kommissionen virkelig havde en interesse i, at udstationerede nationale eksperter opfyldte deres forpligtelser som borgere.

Klageren understregede også, at det var Kommissionen og kun Kommissionen, der traf afgørelse om tildeling af tjenestefrihed til udstationerede nationale eksperter. Efter hendes opfattelse var der ingen grund, der kunne begrunde, at Kommissionen behandlede udstationerede nationale eksperter anderledes end sine egne tjenestemænd med hensyn til opfyldelsen af de opgaver, der var pålagt udstationerede nationale eksperter i deres egenskab af borgere.

Ombudsmandens indsats for at opnå en venlig løsning

Efter nøje overvejelse af udtalelsen og bemærkningerne var Ombudsmanden ikke overbevist om, at Kommissionen havde reageret hensigtsmæssigt på klagerens påstand og hendes anden påstand.

Forslaget til en mindelig løsning

I henhold til artikel 3, stk. 5, i Ombudsmandens statut (4) skal Ombudsmanden så vidt muligt søge at finde en løsning sammen med den pågældende institution med henblik på at afhjælpe fejl eller forsømmelser og tilfredsstille klageren.

Ombudsmanden fremsatte derfor følgende forslag til en mindelig løsning til Kommissionen:

Kommissionen kunne overveje at ændre eller præcisere de eksisterende regler for at sikre, at udstationerede nationale eksperter kan få tjenestefrihed på samme betingelser som tjenestemænd i tilfælde, hvor de skal give møde som vidner for en domstol.

Forslaget var baseret på følgende foreløbige konklusioner:

Kommissionens holdning i den foreliggende sag var ikke helt klar. Kommissionen syntes imidlertid at forfølge to hovedargumenter. For det første syntes Kommissionen at antyde, at den fandt, at en eventuel forskelsbehandling skyldtes de objektive forskelle mellem tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter og derfor ikke udgjorde forskelsbehandling. For det andet syntes Kommissionen at antyde, at der i det væsentlige ikke var tale om forskelsbehandling mellem tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter, eftersom fraværet af en særlig bestemmelse, der giver mulighed for tjenestefrihed i tilfælde, hvor udstationerede nationale eksperter skal give møde som vidner for en domstol, blev opvejet af muligheden for at opnå tjenestefrihed under andre overskrifter.

Med hensyn til den første argumentation havde Kommissionen imidlertid ikke givet en tilfredsstillende forklaring på, hvorfor de eksisterende forskelle mellem tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter kunne berettige den til at behandle disse to kategorier af ansatte forskelligt, når den skulle træffe afgørelse om ansøgninger om særlig tilladelse til at give møde som vidne for en domstol. Hvad angår Kommissionens anden argumentation synes den mulighed, som artikel 14, stk. 4, første afsnit, i Kommissionens beslutning af 27. februar 2004 giver, ikke at være tilstrækkelig til at konkludere, at tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter i det væsentlige blev behandlet ens. Artikel 14, stk. 4, andet afsnit, kan kun være relevant i den foreliggende sammenhæng, hvis Kommissionen var rede til at acceptere, at det var i Kommissionens interesse at give udstationerede nationale eksperter særlig tilladelse i tilfælde, hvor de skal give møde som vidner for en domstol. Det var dog langt fra klart, at dette faktisk var tilfældet. Selv om Kommissionens bemærkninger skulle forstås således, at Kommissionen accepterede, at artikel 14, stk. 4, andet afsnit, kunne anvendes i sager som klagerens, ville behovet for at sikre juridisk klarhed kræve, at Kommissionen gav tilstrækkeligt præcist udtryk for dette synspunkt.

På baggrund af ovenstående nåede Ombudsmanden frem til den foreløbige konklusion, at Kommissionens undladelse af at behandle tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter ens, for så vidt angår anmodninger om særlig tilladelse til at give møde som vidner for en domstol, eller alternativt Kommissionens undladelse af at præcisere, at den fortolker de eksisterende regler for at undgå forskelsbehandling af tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter på dette område, kunne udgøre fejl eller forsømmelser.

Kommissionens udtalelse

I sin udtalelse fremsatte Kommissionen følgende bemærkninger:

Selv om status som tjenestemand ud fra et juridisk synspunkt var forskellig fra status som udstationeret national ekspert, og selv om Kommissionen ikke var arbejdsgiver for den udstationerede nationale ekspert, havde den altid været af den opfattelse, at de regler, der fandt anvendelse på den udstationerede nationale ekspert, ikke kunne anses for at være diskriminerende. Med hensyn til ferie og for at undgå enhver forskelsbehandling mellem udstationerede nationale eksperter og mellem udstationerede nationale eksperter og tjenestemænd (som nød godt af flere særlige feriedage) havde Kommissionen besluttet at bevilge en ferie på 2,5 arbejdsdage for hver hele måneds tjeneste for udstationerede nationale eksperter, dvs. i alt 30 dage om året. Til sammenligning havde en tjenestemand ret til en orlov på to dage om måneden, dvs. 24 dage om året.

I forbindelse med den seneste revision af Kommissionens beslutning af 27. februar 2004 havde Kommissionen desuden, igen med henblik på at opnå en rimelig situation,

- at bringe antallet af feriedage, som udstationerede nationale eksperter fik bevilget på grund af et barns fødsel, i overensstemmelse med antallet af feriedage for tjenestemænd (som var blevet forhøjet fra 2 til 10, da vedtægten blev ændret i 2004)

- bevilget en ny orlov på to dage til udstationerede nationale eksperter i tilfælde af flytning, når de begynder at arbejde og

- tilføjede muligheden for en ny supplerende tjenestefrihed for udstationerede nationale eksperter, hvis denne betalte tjenestefrihed var i Kommissionens interesse.

Ud over den normale ferie på 30 dage har den udstationerede nationale ekspert således nu ni typer tjenestefrihed og de to muligheder for supplerende ferie, der er fastsat i artikel 14, stk. 4, første og andet afsnit, i Kommissionens beslutning af 27. februar 2004.

I lyset af ovenstående ønskede Kommissionen at insistere på, at der ikke var tale om forskelsbehandling mellem tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter med hensyn til tjenestefrihed i tilfælde af indkaldelse til at vidne for en domstol, for så vidt som fraværet af en sådan tjenestefrihed for udstationerede nationale eksperter blev opvejet af det større antal ordinære feriedage.

Den omstændighed, at udstationerede nationale eksperter henvises til deres medlemsstater med henblik på at anvende den nationale lovgivning på dette område, samtidig med at de får mulighed for at være fraværende fra arbejdet, når de indkaldes til at afgive vidneforklaring for en domstol, navnlig i sager som den foreliggende, hvor vidneforklaringen ikke var knyttet til den udstationerede nationale eksperts aktiviteter under udstationeringen i Kommissionen, kan ikke anses for at være diskriminerende.

Kommissionen konkluderede, at den mente at have handlet i fuld overensstemmelse med de regler, der gælder for udstationerede nationale eksperter. Den tilføjede, at den allerede havde givet klageren en ekstra ordinær feriedag for 2005, og at dette udelukkende var sket med henblik på at finde en løsning på den foreliggende sag.

Klagerens bemærkninger

I sine bemærkninger fastholdt klageren sin klage. Hun nævnte også, at den ekstra orlovsdag endnu ikke var blevet krediteret hendes orlovskonto.

Ombudsmandens vurdering

På grundlag af Kommissionens udtalelse og klagerens bemærkninger hertil konkluderede Ombudsmanden, at der ikke kunne opnås en mindelig løsning.

Afgørelsen

1 Påstået forskelsbehandling med hensyn til tjenestefrihed for udstationerede nationale eksperter

1.1 Klageren arbejder som udstationeret national ekspert for Europa-Kommissionen. I 2004 blev hun indkaldt som vidne ved en tysk domstol. Hendes anmodning om en dags tjenestefrihed til dette formål blev afvist af Kommissionen den 14. oktober 2004 med den begrundelse, at de gældende regler ikke gav denne mulighed.

1.2 I sin klage til Ombudsmanden hævdede klageren, at afslaget på at give udstationerede nationale eksperter særlig tjenestefrihed, når de indkaldes til at afgive vidneforklaring ved en domstol, udgjorde forskelsbehandling, eftersom det var muligt at give særlig tjenestefrihed til tjenestemænd under lignende omstændigheder. Hun gjorde gældende, at en dag skulle godskrives hendes feriekonto for 2004, og at de eksisterende regler skulle ændres, således at udstationerede nationale eksperter fik ret til tjenestefrihed på samme måde som tjenestemænd i sager, hvor de indkaldes til at afgive vidneforklaring ved en domstol.

1.3 Kommissionen understregede i sin udtalelse, at mens tjenestemænd er omfattet af vedtægten for tjenestemænd i De Europæiske Fællesskaber (i det følgende benævnt "vedtægten"), er udstationerede nationale eksperter udelukkende omfattet af Kommissionens afgørelse af 27. februar 2004 om deres stilling (5) (i det følgende benævnt "Kommissionens afgørelse af 27. februar 2004"). Kommissionen påpegede endvidere, at det ikke var den udstationerede nationale eksperts arbejdsgiver, der forblev i arbejdsgiverens tjeneste i hele udstationeringsperioden og fortsat blev betalt af arbejdsgiveren. Ifølge Kommissionen var der således ikke nogen vedtægtsmæssig forbindelse eller noget andet ansættelsesforhold mellem Kommissionen og de udstationerede nationale eksperter, selv om disse af hovedsagelig praktiske årsager afhang af Kommissionen med hensyn til nogle af deres rettigheder, navnlig på orlovsområdet. Kommissionen tilføjede, at den ikke desto mindre havde bevilget udstationerede nationale eksperter et vist antal dages orlov og tjenestefrihed. Derudover kan Kommissionen efter behørigt begrundet anmodning fra en udstationeret national eksperts arbejdsgiver i overensstemmelse med artikel 14, stk. 4, første afsnit, i Kommissionens afgørelse af 27. februar 2004 i hvert enkelt tilfælde bevilge en tjenestefrihed på op til to dage inden for en periode på 12 måneder.

Kommissionen påpegede endvidere, at følgende afsnit (6) for nylig var blevet tilføjet til artikel 14, stk. 4, i Kommissionens beslutning af 27. februar 2004:

"Efter behørigt begrundet anmodning fra den udstationerede nationale ekspert kan den udstationerede nationale eksperts kontorchef efter aftale med kontorchefen med ansvar for menneskelige ressourcer i det pågældende generaldirektorat bevilge yderligere tjenestefrihed, hvis denne betalte tjenestefrihed er i Kommissionens interesse. Generaldirektoratet for Personale og Administration underrettes."

Kommissionen anførte, at den fuldt ud havde overholdt sin afgørelse af 27. februar 2004 i den foreliggende sag, og at den allerede havde givet udstationerede nationale eksperter mange muligheder for ferie, der kunne anvendes til at dække de behov, der kunne opstå under udstationeringen.

Den tilføjede imidlertid, at eftersom den nyligt vedtagne ændring af Kommissionens beslutning af 27. februar 2004 gav mulighed for at tildele yderligere feriedage, var den rede til at tildele klageren en yderligere feriedag for 2005. Kommissionen understregede, at dette tilbud udelukkende blev fremsat med henblik på at bilægge sagen og var begrundet i, at klageren havde anmodet om orlov for at opfylde en forpligtelse, der var pålagt hende som borger. Den tilføjede, at den ikke skulle betragtes som præcedens med hensyn til håndteringen af udstationerede nationale eksperters ferierettigheder eller med hensyn til den skønsmargen, som dens tjenestegrene rådede over i sagen.

1.4 I sine bemærkninger til denne udtalelse fastholdt klageren sin klage.

1.5 Efter at have undersøgt Kommissionens udtalelse og klagerens bemærkninger bemærkede Ombudsmanden, at Kommissionen havde tilbudt klageren en ekstra feriedag. Kommissionen havde imidlertid tilføjet, at dette tilbud blev fremsat med henblik på at løse problemet. Eftersom klageren i sine bemærkninger til Kommissionens udtalelse havde gjort det klart, at Kommissionen ikke havde besvaret det mere generelle aspekt af hendes klage på tilfredsstillende vis, konkluderede Ombudsmanden, at der endnu ikke var fundet en løsning i den foreliggende sag. Det var derfor nødvendigt at behandle realiteten i klagerens sag, dvs. den påståede forskelsbehandling mellem tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter med hensyn til tildeling af tjenestefrihed.

1.6 Den 6. september 2005 forelagde Ombudsmanden Kommissionen et forslag til en mindelig løsning, hvori han opfordrede Kommissionen til at overveje at ændre eller præcisere de gældende regler for at sikre, at udstationerede nationale eksperter kan få tjenestefrihed på samme vilkår som tjenestemænd i sager, hvor de skal give møde som vidner for en domstol.

1.7 Kommissionen anførte i sit svar på dette forslag, at udstationerede nationale eksperter fik tildelt en ferie på 2,5 arbejdsdage for hver hele måneds tjeneste, dvs. i alt 30 dage om året, mens en tjenestemand kun havde ret til en ferie på to dage om måneden, dvs. 24 dage om året. Kommissionen anførte endvidere, at den i forbindelse med den seneste revision af sin afgørelse af 27. februar 2004 1) havde tilpasset antallet af dage, som udstationerede nationale eksperter fik bevilget ferie for som følge af et barns fødsel, til antallet af dage, som tjenestemænd fik bevilget ferie for, 2) havde bevilget en ny ferie på to dage til udstationerede nationale eksperter i tilfælde af flytning, når de begyndte at arbejde, og 3) havde tilføjet muligheden for en ny supplerende tjenestefrihed for udstationerede nationale eksperter, når denne betalte tjenestefrihed var i Kommissionens interesse. Ud over den normale ferie på 30 dage har den udstationerede nationale ekspert således nu ni typer tjenestefrihed og de to muligheder for supplerende ferie, der er fastsat i artikel 14, stk. 4, første og andet afsnit, i Kommissionens beslutning af 27. februar 2004. I lyset af disse forhold insisterede Kommissionen på, at der ikke var tale om forskelsbehandling mellem tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter med hensyn til tjenestefrihed i tilfælde af indkaldelse til at vidne for en domstol, for så vidt som fraværet af en sådan tjenestefrihed for udstationerede nationale eksperter blev opvejet af det større antal ordinære feriedage. Kommissionen tilføjede, at den omstændighed, at udstationerede nationale eksperter henvises til deres medlemsstater med henblik på at anvende den nationale lovgivning på dette område, samtidig med at de gives mulighed for at være fraværende fra arbejdet, når de indkaldes til at afgive vidneforklaring for en domstol, navnlig i sager som den foreliggende, hvor vidneforklaringen ikke var knyttet til de udstationerede nationale eksperters aktiviteter under deres udstationering i Kommissionen, ikke kunne anses for at være diskriminerende.

Kommissionen konkluderede, at den mente, at den havde handlet i fuld overensstemmelse med de regler, der gælder for udstationerede nationale eksperter. Den tilføjede, at den allerede havde givet klageren en ekstra ordinær feriedag for 2005, og at dette udelukkende var sket med henblik på at nå frem til en løsning i den foreliggende sag.

1.8 I sine bemærkninger til denne udtalelse fastholdt klageren sin klage. . Hun nævnte også, at den ekstra feriedag endnu ikke var blevet krediteret hendes feriekonto.

1.9 Ombudsmanden bemærker, at det fremgår af bilaget til Kommissionens afgørelse K(2004) 1587 af 28. april 2004 om gennemførelsesbestemmelser vedrørende ferie (uddrag, som klageren har fremlagt), at tjenestemænd og øvrige ansatte i Kommissionen kan få én arbejdsdags tjenestefrihed, hvis de indkaldes til at afgive vidneforklaring i en sag, som ikke vedrører dem direkte og personligt. Det bemærkes imidlertid i den relevante tekst, at der ikke findes nogen bestemmelse om tjenestefrihed for udstationerede nationale eksperter i sådanne tilfælde. På grundlag af denne bestemmelse synes der således at foreligge en forskelsbehandling mellem tjenestemænd (og øvrige ansatte) på den ene side og udstationerede nationale eksperter på den anden side.

1.10 I sin udtalelse om klagen understregede Kommissionen forskellene mellem tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter. Disse bemærkninger syntes at tyde på, at Kommissionen fandt, at en eventuel forskelsbehandling skyldtes de objektive forskelle mellem tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter og derfor ikke udgjorde forskelsbehandling. Ombudsmanden erkender, at der er store forskelle mellem tjenestemænd på den ene side og udstationerede nationale eksperter på den anden side. Det skal imidlertid bemærkes, at det, der skal sammenlignes i den foreliggende sag, ikke er stillingen for disse kategorier af Kommissionens ansatte generelt, men deres stilling med hensyn til den konkrete situation, som Kommissionens ansatte befinder sig i, når de af en domstol indkaldes til at give møde som vidner i en sag, der ikke berører dem direkte eller personligt. Kommissionen har ikke bestridt, at en person, der skal afgive vidneforklaring under sådanne omstændigheder, opfylder en forpligtelse, der påhviler denne person i dennes egenskab af borger. Ombudsmanden kan imidlertid ikke se, hvordan det forhold, at en person er tjenestemand eller udstationeret national ekspert, kan være relevant i denne sammenhæng. Forpligtelsen til at efterkomme en anmodning fra en domstol om at give møde som vidne følger af den pligt, som den pågældende har som borger, og ikke af hans egenskab af tjenestemand eller udstationeret national ekspert. Efter Ombudsmandens opfattelse er det ikke blevet påvist, hvordan forskellene mellem tjenestemænds og udstationerede nationale eksperters respektive status kan berettige Kommissionen til at behandle disse to kategorier af ansatte forskelligt, når den skal træffe afgørelse om ansøgninger om særlig tilladelse til at give møde som vidne for en domstol.

Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen ikke synes at fastholde denne argumentation i sit svar på hans forslag til en mindelig løsning. Kommissionen understreger imidlertid igen i dette svar, at den ikke er den udstationerede nationale eksperts arbejdsgiver, men at den udstationerede nationale ekspert fortsat er ansat af de nationale myndigheder, der udstationerer vedkommende i Kommissionen. Det er derfor nyttigt at minde om, at Kommissionen ikke bestrider, at afgørelser om ferie for så vidt angår udstationerede nationale eksperter træffes af Kommissionen selv og ikke af de udstationerende nationale myndigheder. Den omstændighed, at Kommissionen ikke er arbejdsgiver for udstationerede nationale eksperter, er således uden relevans i den foreliggende sammenhæng.

1.11 Kommissionen synes i sin udtalelse om klagen at lægge til grund, at de gældende regler giver yderligere muligheder for at give udstationerede nationale eksperter særlig tjenestefrihed, som kan anvendes til at dække de behov, der måtte opstå under udstationeringen. I sit svar på Ombudsmandens forslag til en mindelig løsning henviste Kommissionen også til forskellene mellem tjenestemænd og tjenestemænd med hensyn til orlov. Kommissionen synes således at antyde, at der i det væsentlige ikke var tale om forskelsbehandling mellem tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter, eftersom fraværet af en særlig bestemmelse, der giver mulighed for tjenestefrihed i tilfælde, hvor udstationerede nationale eksperter skal give møde som vidner for en domstol, opvejes af den omstændighed, at udstationerede nationale eksperter opnår en mere normal tjenestefrihed end tjenestemænd, og af muligheden for at opnå tjenestefrihed under andre overskrifter.

1.12 Med henblik på at behandle dette argument finder Ombudsmanden det hensigtsmæssigt at skelne mellem almindelig orlov og tjenestefrihed.

1.13 For så vidt angår den normale ferie er det korrekt, at den udstationerede nationale ekspert opnår en årlig ferie på 30 arbejdsdage, mens tjenestemandens grundlæggende ret kun fastsætter en ferie på 24 arbejdsdage. Der bør imidlertid tages hensyn til, at det i vedtægten og Kommissionens afgørelse K(2004) 1587 af 28. april 2004 om gennemførelsesbestemmelser vedrørende ferie er fastsat, at Kommissionens tjenestemænd har ret til yderligere feriedage på grund af deres alder (op til 6 dage) og deres kategori (op til 3 dage), og at der tilføjes rejsetid (op til 6 dage) afhængigt af afstanden mellem tjenestestedet og disse tjenestemænds hjemsted. Med hensyn til udstationerede nationale eksperter hedder det i artikel 14, stk. 5, i Kommissionens beslutning af 27. februar 2004, at retten til en årlig ferie på 30 arbejdsdage betragtes som "udtømmende. Det betyder, at mens den normale ferie for udstationerede nationale eksperter i alle tilfælde udgør 30 arbejdsdage om året, modtager tjenestemændene mindst 24 dage, hvortil lægges et antal ekstra dage som nævnt ovenfor. Sammenligningen mellem udstationerede nationale eksperters ret til ferie (30 dage) og tjenestemænds grundlæggende ret til ferie (24 dage) forekommer derfor uhensigtsmæssig. Under alle omstændigheder har Kommissionen ikke forklaret, hvorledes en sådan forskel mellem udstationerede nationale eksperter og tjenestemænd med hensyn til retten til almindelig ferie kan begrunde forskelsbehandlingen med hensyn til tjenestefrihed. Ombudsmanden finder det nyttigt at bemærke, at Kommissionen selv nævner, at den for nylig har tilpasset antallet af (særlige) feriedage, der gives til udstationerede nationale eksperter på grund af et barns fødsel, til antallet af feriedage, der gives til tjenestemænd. Dette synes at tyde på, at udstationerede nationale eksperter og tjenestemænd selv efter Kommissionens egen opfattelse er sammenlignelige, i det mindste for så vidt angår visse former for tjenestefrihed.

1.14 Med hensyn til tjenestefrihed bemærker Ombudsmanden, at Kommissionen i denne forbindelse henviser til artikel 14, stk. 4, i Kommissionens afgørelse af 27. februar 2004.

1.15 Første afsnit i denne bestemmelse giver mulighed for at give udstationerede nationale eksperter op til to dages tjenestefrihed inden for en 12-måneders periode. Da denne bestemmelse ikke præciserer grundene til, at en sådan tjenestefrihed kan bevilges, synes det ikke at være udelukket, at denne bestemmelse kan påberåbes i tilfælde, hvor en udstationeret national ekspert skal give møde som vidne for en domstol. Det skal dog bemærkes, at denne bestemmelse kun finder anvendelse, når den udstationerede nationale eksperts arbejdsgiver fremsætter en behørigt begrundet anmodning herom, mens tjenestemændene selv kan anmode Kommissionen direkte om tjenestefrihed under lignende omstændigheder. Det skal også bemærkes, at den nævnte bestemmelse fastsætter et maksimum på to dages tjenestefrihed pr. 12 måneder, mens de regler, der gælder for tjenestemænd, kan fortolkes således, at der kan bevilges en dags tjenestefrihed, når tjenestemanden skal afgive vidneforklaring for en domstol. I sit svar på Ombudsmandens forslag til en mindelig løsning bestred Kommissionen ikke, at denne fortolkning var mulig. Efter Ombudsmandens opfattelse er den mulighed, der gives i artikel 14, stk. 4, første afsnit, i Kommissionens afgørelse af 27. februar 2004, således ikke tilstrækkelig til at konkludere, at tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter i det væsentlige behandles ens.

1.16 Artikel 14, stk. 4, andet afsnit, i Kommissionens beslutning af 27. februar 2004, som blev føjet til denne bestemmelse i 2005, indeholder ikke en sådan begrænsning. Det skal dog bemærkes, at denne bestemmelse kun finder anvendelse, når den tjenestefrihed, som den udstationerede nationale ekspert anmoder om, er "i Kommissionens interesse". Den relevante bestemmelse kan således kun være relevant i den foreliggende sammenhæng, hvis Kommissionen var rede til at acceptere, at det er i Kommissionens interesse at give udstationerede nationale eksperter særlig tilladelse i sager, hvor de indkaldes som vidner ved en domstol. Det er imidlertid langt fra klart, at dette faktisk er tilfældet. I sit forslag til en mindelig løsning bemærkede Ombudsmanden, at de bemærkninger, som Kommissionen havde fremsat i sin udtalelse om klagen, også kunne fortolkes i den modsatte betydning. I sit svar på dette forslag undlod Kommissionen imidlertid at præcisere, om den mente, at det er eller kan være "i Kommissionens interesse" at give særlig tilladelse til udstationerede nationale eksperter, der skal give møde som vidner for en domstol. Selv om Kommissionens bemærkninger skulle forstås således, at Kommissionen accepterede, at artikel 14, stk. 4, andet afsnit, kunne anvendes i sager som klagerens, ville behovet for at sikre juridisk klarhed kræve, at dette synspunkt udtrykkes tilstrækkeligt præcist i de relevante regler. Efter Ombudsmandens opfattelse kunne dette f.eks. opnås ved at ændre Kommissionens afgørelse om udstationerede nationale eksperter af 27. februar 2004 eller dens afgørelse af 28. april 2004 om indførelse af gennemførelsesbestemmelser vedrørende orlov. Det skal bemærkes, at det i den relevante del af sidstnævnte afgørelse stadig hedder, at "der ikke findes nogen bestemmelser om tjenestefrihed" for udstationerede nationale eksperter i tilfælde, hvor de skal afgive forklaring for en domstol.

1.17 På baggrund af ovenstående konkluderer Ombudsmanden, at Kommissionens undladelse af at behandle tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter ens, for så vidt angår anmodninger om særlig tilladelse til at give møde som vidner for en domstol, eller alternativt Kommissionens undladelse af at præcisere, at den fortolker de eksisterende regler på en sådan måde, at der undgås forskelsbehandling af tjenestemænd og udstationerede nationale eksperter på dette område, udgør fejl eller forsømmelser.

1.18 Ombudsmanden finder det hensigtsmæssigt for at undgå enhver mulig misforståelse at tilføje, at han er fuldt ud klar over, at Kommissionen har et skøn med hensyn til, om der skal gives tjenestefrihed til en tjenestemand, der skal give møde som vidne for en domstol. Ovennævnte konklusion om fejl eller forsømmelser vedrører således manglen på en tilsvarende skønsmæssig beføjelse til at give udstationerede nationale eksperter særlig tjenestefrihed (eller Kommissionens manglende præcisering af, at der findes en sådan tilsvarende skønsmæssig beføjelse med hensyn til anmodninger om særlig tjenestefrihed under sådanne omstændigheder). Ombudsmanden finder det også nyttigt at minde om, at denne undersøgelse kun vedrører sager, hvor tjenestemænd eller udstationerede nationale eksperter skal afgive forklaring i sager, hvor de ikke er direkte eller personligt berørt. Som det fremgår af Kommissionens beslutning af 28. april 2004, kan en sådan tjenestefrihed således kun bevilges, hvis sagsøgeren ikke er involveret i sagen, dvs. hvis han ikke er genstand for en undersøgelse, idet den udstationerede nationale ekspert enten er den part, der anlægger et civilt søgsmål, eller modparten i et sådant tilfælde.

2 Konklusion

På baggrund af ovenstående fremsætter Ombudsmanden følgende udkast til henstilling til Kommissionen i overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i Ombudsmandens statut:

Udkastet til henstilling

Kommissionen bør ændre eller præcisere de eksisterende regler for at sikre, at udstationerede nationale eksperter kan få tjenestefrihed på samme betingelser som tjenestemænd i sager, hvor de skal give møde som vidner for en domstol og anvende disse regler på klagerens sag.

Kommissionen og klageren vil blive underrettet om dette udkast til henstilling. I overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i Ombudsmandens statut sender Kommissionen en detaljeret udtalelse senest den 30. april 2006. Den detaljerede udtalelse kan bestå af en accept af Ombudsmandens afgørelse og en beskrivelse af de foranstaltninger, der er truffet for at gennemføre udkastet til henstilling.

Strasbourg, den 2. februar 2006

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

---

(1) Europa-Parlamentets afgørelse 94/262 af 9.3.1994 vedrørende ombudsmandens statut og de almindelige betingelser for udøvelsen af hans hverv (EFT L 113, s. 15).

(2) Kommissionens beslutning K(2004) 577 af 27. februar 2004 om ændring af beslutning K(2002) 1559 af 30. april 2002, ændret ved beslutning K(2003) 406 af 31. januar 2003, om regler for udstationering af nationale eksperter i Kommissionen.

(3) Kommissionens beslutning K(2005) 872 af 22. marts 2005.

(4) Europa-Parlamentets afgørelse 94/262 af 9.3.1994 vedrørende ombudsmandens statut og de almindelige betingelser for udøvelsen af hans hverv (EFT L 113, s. 15).

(5) Kommissionens beslutning K(2004) 577 af 27. februar 2004 om ændring af beslutning K(2002) 1559 af 30. april 2002, ændret ved beslutning K(2003) 406 af 31. januar 2003, om regler for udstationering af nationale eksperter i Kommissionen.

(6) Kommissionens beslutning K(2005) 872 af 22. marts 2005.