Udarbejdet i overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i statutten for Den Europæiske Ombudsmand [1]

Baggrunden for klagen

1. Dette klagepunkt vedrører en anfægtet udbudsprocedure. Klageren, en virksomhed, der driver forretning på IT-området, var uenig i vurderingen af sit bud og hævdede, at bedømmelsesudvalget fejlagtigt accepterede et bud med varianter, mens varianter ikke var tilladt i henhold til udbuddet.

2. Den 19. august 2006 iværksatte Europa-Kommissionens daværende Generaldirektorat (GD) "Retfærdighed, frihed og sikkerhed" ("GD for Retlige Anliggender") et udbud med henblik på oprettelse af et "websted om integration"[2]. Den 27. september 2006 afgav klageren sit bud.

3. Den 23. november 2006 tildelte Kommissionen kontrakten til et andet selskab. Samme dag sendte den breve til alle tilbudsgivere, hvori den informerede dem om resultatet af evalueringen. Evalueringsudvalget konkluderede, at klagerens bud ikke opfyldte de kvalitative tildelingskriterier. Den fik 53,5 point, mens tærsklen var 60 point, og det bedste tilbud fik 83,5 point.

4. Den 29. november 2006 påklagede klageren tildelingsbeslutningen og anmodede om en kopi af evalueringsrapporten samt oplysninger om navnet på den valgte tilbudsgiver, dennes partnere og underleverandører, de point, der var tildelt dennes eget tilbud og det valgte bud, og det økonomiske tilbud fra den valgte tilbudsgiver.

5. Ved brev af 5. og 13. december 2006 fremsendte Kommissionen de ønskede oplysninger. Med hensyn til evalueringsrapporten afslørede den imidlertid kun de dele, der vedrørte vurderingen af klagerens tilbud.

6. Den 8. december 2006 sendte klageren Kommissionen en detaljeret analyse af hver enkelt bemærkning, som evalueringsudvalget havde fremsat vedrørende sit tilbud, navnlig med hensyn til de kvalitative kriterier. Selskabet gjorde i det væsentlige gældende, at vurderingen af dets bud var unøjagtig. Klageren anmodede derfor institutionen om ikke at gå videre med tildelingen af kontrakten og i stedet revurdere sit tilbud.

7. Den 14. december 2006 underskrev Kommissionen den pågældende tjenesteydelseskontrakt med den tilbudsgiver, den havde valgt. Kommissionen var af den opfattelse, at vurderingen af tildelingskriterierne var blevet foretaget for alle tilbudsgivere på en ikke-diskriminerende måde, og at den fuldt ud havde overholdt udbudsbetingelserne. Den fandt også, at den allerede havde givet en tilstrækkelig begrundelse for afvisningen af klagerens bud.

8. Flere måneder senere, den 4. juni 2007, sendte klageren endnu en skrivelse til Kommissionen, hvori klageren anførte, at Kommissionen på trods af de talrige breve, der var blevet udvekslet vedrørende den nævnte udbudsprocedure, endnu ikke havde givet en tilstrækkelig begrundelse for at afvise klagerens bud. Klageren tilføjede, at Kommissionen ikke havde besvaret argumenterne i brevet af 8. december 2006 korrekt. Klageren anmodede endelig om at få udleveret en kopi af den fuldstændige evalueringsrapport.

9. I sit svar af 18. juni 2007 fremlagde Kommissionen en kopi af den fuldstændige rapport, hvori visse oplysninger, såsom navnene på medlemmerne af bedømmelsesudvalget og oplysninger, der kunne påvirke andre tilbudsgiveres forretningsmæssige interesser, var blevet fjernet. Kommissionen gentog sit synspunkt om, at den havde fremsendt alle nødvendige oplysninger om den pågældende udbudsprocedure til klageren, og at den, hvis klageren ikke var tilfreds, kunne henvende sig til Domstolen eller Den Europæiske Ombudsmand.

10. Efter at have gennemgået kopien af den evalueringsrapport, der var modtaget fra Kommissionen, bemærkede klageren, at den valgte tilbudsgiver faktisk havde afgivet to finansielle tilbud for projektets fase I. Klageren mente, at det andet tilbud udgjorde en variant, og at varianter klart var forbudt. Den præciserede, at udbudsbetingelserne indeholdt følgende bestemmelser: "Tilbudsgiverne må ikke afgive bud på kun en del af de krævede tjenesteydelser. Varianter er ikke tilladt"[3].

11. Den 11. juli 2007 forklarede Kommissionen, at det valgte bud indeholdt et bud, der var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Tilbuddet kunne derfor ikke afvises.

12. Den 9. oktober 2007 indgav klageren denne klage til Ombudsmanden.

Undersøgelsens genstand

13. Ombudsmanden indledte en undersøgelse af følgende påstande og følgende påstande:

Påstand:

Klageren hævdede, at Kommissionens evalueringsudvalg i forbindelse med udbuddet JLS/B4/2006/002 havde overtrådt lovgivningen om offentlige indkøb og artikel 4 i den europæiske kodeks for god forvaltningsskik [4] (»ECGAB«). Mere specifikt hævdede klageren, at udvalget havde accepteret et tilbud med alternative tilbud, mens alternative tilbud ikke var tilladt i henhold til udbudsbetingelserne.

Påstande:

(1) Klageren hævdede, at det burde anerkendes, at Kommissionen i dette tilfælde havde overtrådt ECGAB.

(2) Kommissionen bør endvidere anerkende de uregelmæssigheder, der har fundet sted i forbindelse med det pågældende udbud, og tilbyde klageren passende erstatning for de tab, denne har lidt eller kan lide i fremtiden.

14. I sin klage til Ombudsmanden hævdede klageren også, at Kommissionen overtrådte artikel 17 i ECGAB [5], da den ikke gav rettidig adgang til alle relevante oplysninger om det pågældende bud. Efter klagerens opfattelse havde dette forhindret klageren i at udøve sine rettigheder på behørig vis.

15. Ombudsmanden bemærkede, at Kommissionen efter klagerens oprindelige anmodning om at modtage en kopi af evalueringsrapporten fremsendte visse uddrag af rapporten til den. Der var imidlertid intet i de beviser, der var vedlagt klagen, der tydede på, at klageren havde gjort det klart for Kommissionen, at den ikke anså den således indrømmede aktindsigt for at være tilfredsstillende, før den gentog sin anmodning om aktindsigt i juni 2007. Ombudsmanden bemærkede endvidere, at Kommissionen hurtigt havde behandlet denne yderligere anmodning og givet aktindsigt i evalueringsrapporten i sin helhed med undtagelse af visse data, som den anså for fortrolige. Under disse omstændigheder konkluderede Ombudsmanden, at der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at undersøge den påståede manglende rettidige adgang til de relevante oplysninger.

16. Ombudsmanden bemærker endvidere, at klageren i denne klage, ligesom i andre sager, der blev indgivet til Ombudsmanden, hævdede, at den bevidst blev målrettet af Kommissionen, og at den blev sortlistet, misbrugt eller chikaneret af institutionen. Klageren anmodede Ombudsmanden om at iværksætte en undersøgelse på eget initiativ af disse spørgsmål. Ombudsmanden har allerede meddelt klageren, at han mener, at han indtil videre ikke har fået forelagt relevante og overbevisende beviser, der kan berettige en undersøgelse af de nævnte spørgsmål. Ombudsmanden vil derfor fortsat analysere og behandle de relevante klager fra sag til sag [6].

Undersøgelsen

17. Ved skrivelse af 4. december 2007 indledte Ombudsmanden en undersøgelse af påstandene og påstandene i punkt 13 ovenfor og anmodede Kommissionen om at afgive en udtalelse. Institutionen afgav udtalelse den 29. april 2008. Udtalelsen blev fremsendt til klageren med en opfordring til at fremsætte bemærkninger, som blev fremsendt den 27. juni 2008.

18. Den 2. december 2008 anmodede Ombudsmanden Kommissionen om at præcisere den respektive betydning af udtrykkene "variant" og "mulighed" og hvordan de kunne skelnes fra hinanden. Han anmodede også institutionen om at præcisere, hvorfor den mente, at et af den vindende tilbudsgivers forslag ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Endelig anmodede Ombudsmanden Kommissionen om at behandle de bemærkninger, som klageren havde fremsat i sit brev til Kommissionen af 8. december 2006 vedrørende vurderingen af hans bud.

19. Kommissionen fremsendte sit svar den 30. marts 2009. Dette svar blev videresendt til klageren, som fremsendte sine bemærkninger den 26. juni 2009.

20. Den 31. marts 2010 anmodede Ombudsmanden Kommissionen om at forklare, hvorfor den følte sig berettiget til at tildele kontrakten til en tilbudsgiver, selv om sidstnævnte havde afgivet to tilbud, der blev omtalt som optioner. Ombudsmanden gentog også sin anmodning til institutionen - fremsat inden for rammerne af hans oprindelige sæt af yderligere undersøgelser - om at behandle de argumenter, som klageren havde fremført i sin skrivelse af 8. december 2006.

21. Institutionens svar blev modtaget den 13. juli 2010, og klagerens bemærkninger blev modtaget den 25. august 2010.

22. Den 12. januar 2011 gennemgik Ombudsmandens repræsentanter Kommissionens sagsakter. Den 17. februar 2011 sendte Ombudsmanden en kopi af inspektionsrapporten til parterne og opfordrede klageren til at fremsætte bemærkninger, hvilket den gjorde den 30. marts 2011.

Ombudsmandens analyse og konklusioner

Indledende bemærkninger

23. Dette klagepunkt omfatter to hovedargumenter: i) spørgsmålet om den angiveligt forkerte accept af et bud, der indeholder en variant, mens ingen varianter var tilladt og ii) den angiveligt forkerte vurdering af klagerens bud. Ombudsmanden vil behandle disse to spørgsmål nedenfor.

A. Med hensyn til klagerens påstand og den dermed forbundne første påstand

Argumenter forelagt Ombudsmanden

Angående accept af et bud, der indeholder en variant (punkt i) ovenfor)

24. Klageren fremlagde en kopi af evalueringsudvalgets rapport, hvoraf det fremgik, at den valgte tilbudsgiver havde foreslået" en mulighed" vedrørende gennemførelsen af projektets fase I. Ifølge rapporten konkluderede evalueringsudvalget, at kun den foreslåede "mulighed" kunne sikre overholdelse af de IT-krav, der er fastsat i udbudsbetingelserne. Det bemærkede endvidere, at Kommissionens GD for Budget var blevet hørt om, hvorvidt denne mulighed kunne bevares som det eneste acceptable tilbud fra denne tilbudsgiver.

25. Evalueringsudvalgets rapport afspejlede den drøftelse, der fandt sted blandt dets medlemmer om, hvorvidt den foreslåede "mulighed" udgjorde en variant. Det relevante afsnit i rapporten har følgende ordlyd:

"... hvis alternative tilbud ikke er tilladt, og tilbudsgiveren kun afgiver et alternativt tilbud, skal dette afvises som værende i strid med udbudsbetingelserne. Hvis tilbudsgiveren derimod afgiver to bud, hvoraf det ene er i overensstemmelse med kontrakten og det andet ikke, er det kun det ene bud, som ikke er i overensstemmelse med kontrakten, der skal afvises. Tilbuddet bør ikke automatisk afvises, blot fordi tilbudsgiveren har afgivet et grundlæggende tilbud (i overensstemmelse med udbudsbetingelserne) sammen med et særskilt alternativt tilbud ("variantløsning") til dette grundlæggende tilbud. Det er muligt at ignorere et af tilbuddene ("variantløsningen") og gå videre med vurderingen af det andet tilbud ("basistilbuddet"), forudsat at basistilbuddet er helt uafhængigt af variantløsningen og fuldt ud identificerbart. Hvis det derimod ikke er klart og utvetydigt, hvilken af de to løsninger der skal vurderes af bedømmelsesudvalget som basistilbuddet, vil den anvisningsberettigede ved at gå videre med vurderingen af et af tilbuddene træffe en beslutning, der ikke falder ind under vedkommendes kompetence".

26. I sin klage til Ombudsmanden gjorde klageren gældende, at den valgte tilbudsgiver ved at fremsætte to økonomiske alternativer faktisk havde indgivet en variant. I betragtning af, at alternative tilbud klart var forbudt i henhold til udbudsbetingelserne, gjorde den gældende, at evalueringsudvalgets tilgang var forkert og ikke i overensstemmelse med den gældende lovgivning om offentlige udbud.

27. I sin udtalelse anførte Kommissionen, at dens "beslutning vedrørende de valgmuligheder, som en af tilbudsgiverne havde givet, var klart begrundet i evalueringsudvalgets rapport. Det pågældende bud indeholdt et tilbud, der var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og kunne derfor ikke afvises på dette grundlag".

28. Til støtte for sin holdning forklarede institutionen, at det vindende bud indeholdt to "valgmuligheder" , som kun vedrørte en meget specifik del af udbuddet, nemlig den foreslåede software. Løsningsmodel 1 var open source-løsningen, og løsningsmodel 2 var baseret på Oracle/Coldfusion. Evalueringsudvalget overvejede, om løsningsmodel 1 skulle betragtes som en "variant" i udbudsbetingelsernes forstand, og i så fald kunne den ikke være blevet accepteret. Den konkluderede, at løsningsmodel 1 ikke kunne tages i betragtning, fordi den ikke fuldt ud opfyldte de IT-krav, der var fastsat i udbudsbetingelserne. Løsningsmodel 2 var imidlertid i overensstemmelse med udbudsbetingelserne og skulle overvejes yderligere. Ifølge Kommissionen er de regler, der finder anvendelse på indgåelse af offentlige kontrakter, blevet overholdt fuldt ud. En afvisning af dette bud ville have været en overtrædelse af principperne for tildeling af offentlige kontrakter.

29. Klageren var i sine bemærkninger stærkt uenig i ovenstående synspunkt. Den anførte, at i forbindelse med offentlige udbudsprocedurer, hvor alternative tilbud ikke er tilladt, afvises de tilbudsgivere, der ignorerer denne regel, automatisk. Denne tilgang anvendes over hele verden, og ingen undtagelser er tilladt. Tilbudsgiverne har en tendens til at tilbyde et alternativ eller en mulighed netop med henblik på at kunne indgive to særskilte finansielle forslag. Hvis visse medlemmer af bedømmelsesudvalget foretrækker, at tilbudsgiveren forelægger alternative muligheder, kan de anvende en af de to muligheder for at sikre, at kontrakten går til denne tilbudsgiver. Varianten eller tilgængeligheden af to optioner udgør ækvivalensen af et andet tilbud. Dette er i jargonen om offentlige indkøb kendt som et "sikkerhedsnet".

30. Klageren bemærkede, at alle tilbudsgivere gerne ville have lov til at afgive to eller tre tilbud med forskellige økonomiske tal, fordi de derved ville øge deres chancer for at vinde, navnlig hvis virksomheden kunne regne med støtte fra evalueringsudvalget. I den foreliggende sag afgav den vindende tilbudsgiver to økonomiske bud med en prisforskel på 20%.

31. Klageren bemærkede, at den valgte tilbudsgiver var en af GD for Retlige Anliggenders traditionelle leverandører af tjenesteydelser. Den fandt det også besynderligt, at alle andre tilbudsgivere var fundet utilstrækkelige til at udføre det pågældende arbejde.

32. Klageren undrede sig også over, hvorfor en af de to muligheder ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Den bemærkede i denne forbindelse, at de eneste oplysninger fra Kommissionen var, at dette tilbud var baseret på open source-software. Denne omstændighed indebar imidlertid ikke nødvendigvis, at et sådant tilbud ville være i strid med de relevante tekniske specifikationer. Klageren antog, at begge de muligheder, som den valgte tilbudsgiver havde givet, i virkeligheden var gyldige, og at bedømmelsesudvalget bevidst diskvalificerede den billigere for at sikre, at den foretrukne tilbudsgiver ville få det maksimale tilbudte beløb.

33. Klageren hævdede endelig, at selv om en af de to "varianter "ikke var gyldig, burde Kommissionen have afvist hele tilbuddet med den begrundelse, at nogle af dets dele ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne.

Ombudsmandens indledende sæt af yderligere undersøgelser

34. Efter at have analyseret Kommissionens udtalelse og klagerens bemærkninger konkluderede Ombudsmanden, at der var behov for yderligere undersøgelser vedrørende dette aspekt af klagen. Han anmodede derfor Kommissionen om at besvare følgende yderligere spørgsmål:

• "Kan Kommissionen præcisere den respektive betydning af udtrykkene "variant" og "mulighed", og hvordan det ene kan skelnes fra det andet? Kan Kommissionen også angive, hvorfor de to alternative forslag (Open Source-løsningen og Oracle/Coldfusion-løsningen) i den foreliggende sag blev anset for at være muligheder og ikke varianter? I den forbindelse kan Kommissionen eventuelt tage hensyn til den forklarende note om varianter, som GD for Budget (den centrale finansielle tjeneste, indkøb, kontrakter og tilskud) udsendte den 27. februar 2007, og som er tilgængelig på internettet.
• Kan Kommissionen også give oplysninger om, hvorfor den følte sig i stand til at se bort fra en af mulighederne, og forklare, hvorfor den anså denne mulighed for ikke at være i overensstemmelse med udbudsbetingelserne?"

35. I sit svar påpegede Kommissionen, at et alternativ er en "teknisk løsning foreslået af tilbudsgiveren, som adskiller sig fra den specifikke beskrivelse af den vare, der skal leveres, eller den tjenesteydelse, der skal leveres, i udbudsmaterialet som beskrevet i tilbudsgiverens tekniske specifikationer".

36. Hvis alternative tilbud ikke er tilladt, og hvis en tilbudsgiver alligevel indgiver et alternativt tilbud, skal det alternative tilbud afvises, da det ikke er i overensstemmelse med betingelserne i tilbuddet, jf. referatet fra bedømmelsesudvalget. Hvis tilbudsgiveren imidlertid afgiver to tilbud - hvoraf det ene er i overensstemmelse med de tekniske specifikationer, mens det andet ikke er - bør kun det, der ikke er i overensstemmelse med de tekniske specifikationer, afvises. Kommissionen gentog sit synspunkt om, at et tilbud ikke automatisk skulle afvises, blot fordi den havde afgivet et basistilbud (i overensstemmelse med udbudsbetingelserne) sammen med et særskilt alternativt tilbud til basistilbuddet. Det var muligt at ignorere et af tilbuddene og gå videre med vurderingen af det andet, forudsat at det grundlæggende tilbud var "helt uafhængigt af det alternative tilbud og fuldt ud identificerbart".

37. I den foreliggende sag indeholdt det vindende bud to bud, som tilbudsgiveren fejlagtigt havde betegnet som "optioner" . Institutionen erkendte, at "tilbuddet kaldet løsningsmodel 1 kunne betragtes som en variant". Den kunne ikke tages i betragtning, da den ikke fuldt ud opfyldte kravene i bilag 7 (»Datacentrets hostingtjenester for informationssystemer«), jf. punkt 4.5.2 [7] i udbudsbetingelserne. Tilbuddet med titlen "Mulighed 2" var ikke en variant, da det var i fuld overensstemmelse med udbudsbetingelserne og derfor kunne tages i betragtning ved tildelingen.

38. På baggrund af ovenstående gentog Kommissionen sit synspunkt om, at en afvisning af dette bud ville have udgjort en overtrædelse af reglerne om tildeling af offentlige kontrakter.

39. Med hensyn til det forklarende notat om varianter forklarede Kommissionen, at dette notat ikke kunne tages i betragtning i den foreliggende sag, fordi evalueringen fandt sted i 2006, mens notatet blev udsendt i 2007. Ikke desto mindre var evalueringsudvalgets konklusioner i fuld overensstemmelse med nævnte notat. Fortolkningen var desuden i overensstemmelse med Domstolens præciseringer i sag C-421/01 [8] vedrørende alternative tilbud i forbindelse med offentlige udbud.

40. I sine yderligere bemærkninger fandt klageren, at den fortolkning af udtrykket variant, som Kommissionen havde foreslået, var "absolut vilkårlig", da den ikke var baseret på nogen lovbestemmelse eller dom. Klageren bemærkede, at uanset hvordan udtrykkene "variant" eller "option" skulle fortolkes, var både varianter og optioner forbudt i henhold til artikel II.1.9 [9] og artikel II.2.2 [10] i udbudsbekendtgørelsen. Klageren bemærkede endvidere, at Domstolen i sin afgørelse i sag C-421/01, Traunfellner GmbH, faktisk ikke gav nogen definition af begrebet variant.

41. I betragtning af, at det var ubestrideligt, at den valgte tilbudsgiver havde givet to valgmuligheder i sit tilbud, og at valgmulighederne var forbudt i henhold til artikel II.2.2 i udbudsbekendtgørelsen, konkluderede klageren, at Kommissionens holdning var klart forkert.

42. Klageren tilføjede, at når en tilbudsgiver fremlægger to muligheder, som har en indvirkning på prisen, giver dette evalueringsudvalget mulighed for at overveje to forskellige priser med henvisning til to forskellige tekniske løsninger. Denne situation kan gøre det muligt for evaluatorerne at manipulere processen og ved hjælp af forskellige argumenter vælge den mulighed, der resulterer i, at den relevante tilbudsgiver placeres først. Fremlæggelsen af de to muligheder indebar derfor efter klagerens opfattelse, at der automatisk var tale om en variant.

43. Klageren bemærkede, at Kommissionen havde antydet, at der kun eksisterede et alternativ, når det foreslåede tilbud udgjorde en afvigelse fra det, der blev anmodet om i udbudsbetingelserne. Klageren påpegede, at selv om man kunne antage, at en sådan fortolkning var korrekt, offentliggjorde Kommissionen den ikke i udbudsbetingelserne eller noget andet dokument for at sikre, at den var tilgængelig for alle tilbudsgivere i tide. Desuden gjorde Kommissionen i den foreliggende sag gældende, at en af de to muligheder ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Derfor udgjorde denne mulighed bestemt en variant.

Ombudsmandens anden række af yderligere undersøgelser

44. På grundlag af ovennævnte nye argumenter fra klageren fandt Ombudsmanden det nødvendigt at anmode Kommissionen om at besvare følgende yderligere spørgsmål:

"I sine yderligere bemærkninger henviste klageren til udbudsbekendtgørelsen, hvori det hedder, at hverken alternative tilbud eller valgmuligheder var tilladt (punkt II.1.9 og punkt II.2.2). Ved første øjekast synes dette at betyde, at tilbudsgiverne skulle afgive et enkelt tilbud. Kan Kommissionen derfor forklare, hvorfor den følte sig berettiget til at tildele kontrakten til en tilbudsgiver, selv om sidstnævnte havde afgivet to tilbud, og selv om disse tilbud blev omtalt som "optioner"?

45. I sit svar forklarede Kommissionen, at udelukkelsen af valgmuligheder eller alternative tilbud ikke betød, at en tilbudsgiver ikke kunne afgive mere end ét tilbud. Udbudsbetingelserne og udbudsbekendtgørelsen udelukkede ikke muligheden for flere tilbud. Både finansforordningen [11] og direktiv 2004/18/EF [12] indeholder en udtømmende liste over udelukkelser fra udbuddet, og den situation, der opstod i den foreliggende sag, hvor tilbudsgiveren afgav mere end ét tilbud, var ikke blandt dem. Kommissionen fandt, at de økonomiske aktører kunne afgive en række tilbud eller deltage i en række sammenslutninger, der afgav fælles tilbud, og at de ordregivende myndigheder hverken havde grund eller midler til at begrænse denne praksis.

46. Kommissionen gav følgende yderligere forklaringer:

"Udbudsbekendtgørelsen udelukkede varianter eller valgmuligheder vedrørende den tjenesteydelse, der skulle leveres. Derfor blev kun tilbud til den specifikke tjeneste (i dette tilfælde oprettelse af et websted om integration) anset for støtteberettigede.

Faktisk henviser et alternativ, som udtrykket anvendes i forbindelse med offentlige udbud, til en teknisk eller økonomisk forskel mellem den løsning, der foreslås i tilbuddet, og den, der er omhandlet i de tekniske specifikationer, ikke mellem eller inden for tilbud afgivet af en tilbudsgiver (f.eks. hvis tilbuddets genstand kun var defineret ved resultater). Uden krav til gennemførelsesmetoden er de forskellige løsninger, der foreslås, ikke varianter, fordi de ikke har noget at afvige fra. Varianten henviser således til tilbuddets indhold og ikke til dets form eller nummer".

47. Kommissionen påpegede, at denne forståelse også blev bekræftet af Domstolens afgørelse i sag C-421/01. Kommissionen henviste til dommens konklusion, hvori det hedder:

"Artikel 19 i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at forpligtelsen til at fastsætte de minimumsspecifikationer, som en ordregivende myndighed kræver for at tage alternative tilbud i betragtning, ikke er opfyldt, når udbudsbetingelserne blot henviser til en bestemmelse i national lovgivning, hvorefter der kræves et alternativt tilbud for at sikre udførelsen af et arbejde, der kvalitativt svarer til det, som tilbuddene vedrører".

48. Kommissionen fastholdt sit synspunkt om, at når en tilbudsgiver afgiver to tilbud, hvoraf det ene er i overensstemmelse med de tekniske specifikationer, mens det andet ikke er, kan og skal kun det tilbud, der er i overensstemmelse med de tekniske specifikationer, antages. Under alle omstændigheder bør begge tilbud vurderes. En tilbudsgiver kan ikke automatisk afvises, blot fordi han har afgivet et tilbud, der er i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, sammen med et andet tilbud. Hvis et gyldigt tilbud blev afvist, fordi der forelå et andet tilbud fra den samme tilbudsgiver - uanset om det var gyldigt eller ugyldigt - ville det desuden være i strid med ligebehandlingen af tilbudsgiverne, da ethvert gyldigt tilbud skal vurderes.

49. Endelig bemærkede Kommissionen, at accepten af et sådant tilbud var i fuld overensstemmelse med retspraksis om offentlige udbud og princippet om, at de ordregivende myndigheder skal sikre den bredest mulige deltagelse og konkurrence i udbudsprocedurerne.

50. Med hensyn til udtrykket "option" forklarede Kommissionen, at "optioner er kvalitative (eller kvantitative) tillæg i forhold til den tjenesteydelse, der er genstand for udbuddet (noget ud over kontraktens hovedgenstand, som ikke desto mindre er prissat, og den ordregivende myndighed kan under gennemførelsen af kontrakten beslutte at købe den)". Institutionen bemærkede, at den vindende tilbudsgiver med urette anvendte begrebet valgmulighed, eftersom det ikke fandt anvendelse i den foreliggende sag.

51. I denne udbudsprocedure havde den vindende tilbudsgiver afgivet to særskilte tilbud, hvoraf det ene var gyldigt og svarede til de relevante specifikationer, mens det andet var ugyldigt, da det ikke var i overensstemmelse med de nævnte specifikationer. Efter Kommissionens opfattelse ville en afvisning af et gyldigt bud og dermed af den bydende, der havde afgivet buddet, være i strid med reglerne om tildeling af offentlige kontrakter. Institutionen gjorde derfor gældende, at den havde handlet i fuld overensstemmelse med disse regler.

52. I sine yderligere bemærkninger afviste klageren Kommissionens argumenter og fastholdt sin holdning.

53. Klageren mente, at Kommissionens erklæring om, at "udelukkelse af valgmuligheder og alternative tilbud [ikke] betyder, at en tilbudsgiver ikke kan afgive mere end ét tilbud", var i modstrid med grundlæggende sund fornuft og vigtigst af alt hjørnestenen i offentlige indkøb, som den er kendt i EU og internationalt. Den gentog sin holdning om, at valgmuligheder og alternative tilbud blev tilbudt gennem tilbudsgivernes indgivelse af alternative (mere end ét) tilbud, og at alternative tilbud uundgåeligt udgjorde enten valgmuligheder eller alternative tilbud.

54. Som hovedregel annullerede valgmuligheder og varianter den frie og fair konkurrence, da de gjorde det muligt for visse tilbudsgivere at afgive flere tilbud og opnå forskellige kvalitets-/prisscorer, hvilket øgede deres chancer for at vinde. Dette var navnlig tilfældet, når - som i den foreliggende sag - kun én tilbudsgiver kunne afgive mere end ét tilbud.

55. Efter klagerens opfattelse har de ordregivende myndigheder en interesse i kun at tillade valgmuligheder i tilfælde af: a) komplekse udbud, hvor visse beslutninger skal træffes under gennemførelsen af kontrakten b) når den ordregivende myndigheds disponible budget er ukendt på tidspunktet for udbuddet c) når leveringen af tjenesteydelserne afhænger af miljøfaktorer, der ligger uden for den ordregivende myndigheds kontrol. Dette udbud faldt imidlertid ikke ind under nogen af ovennævnte kategorier.

56. Så vidt klageren ved, tillod Kommissionen "aldrig" valgmuligheder, varianter eller alternative tilbud, ikke kun i sager som den foreliggende vedrørende udviklingen af et websted, men i alle sine udbud. Hvis Kommissionen afviger fra denne regel, er det klart angivet i udbudsbetingelserne. Dette er åbenbart ikke sket under den anfægtede procedure.

57. Klageren illustrerede konsekvenserne af Kommissionens erklæring om, at tilbudsgivere kunne afgive mere end ét tilbud, ved at anvende følgende hypotetiske eksempel. I forbindelse med en eksamen blev en elev af sin lærer bedt om at angive værdien af pi (p ). Forudsat at flere tilbud var tilladt, kunne den studerende skrive ned så mange som for eksempel 300 tal, i håb om, at en af dem ville være tæt på 3,14 og dermed forvente at bestå eksamen. Klageren satte spørgsmålstegn ved, hvordan man kunne evaluere en sådan studerende gennem en sådan tilgang, navnlig i betragtning af at alle de andre studerende kun fik lov til at give ét svar.

58. Klageren anfægtede endvidere Kommissionens begrundelse om, at hvis en tilbudsgiver havde afgivet to eller flere tilbud, og et af dem tilfældigvis var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, måtte institutionen se bort fra det tilbud, der ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og vurdere det tilbud, der var gyldigt. I samme eksempel foreslog klageren, at hvis den studerende giver 300 svar på ovennævnte spørgsmål, kan han eller hun stadig bestå prøven, forudsat at et af dens svar er 3,14 eller en værdi tæt på det, mens andre, der kun gav ét svar, kunne mislykkes.

59. Klageren forstod Kommissionens fortolkning af udtrykkene "mulighed" og "variant" således, at tilbudsgiverne i forbindelse med et specifikt udbud ikke ville kunne tilbyde andre tjenesteydelser end dem, der er angivet i udbudsbetingelserne, f.eks. catering til Kommissionens cafeteria i stedet for at udvikle et websted. Kommissionen har imidlertid ikke forklaret, hvordan dette eventuelt kan være omfattet af en henvisning til valgmuligheder og alternative tilbud, når det er klart, at hvis tilbudsgiveren forsøger at tilbyde noget, der ikke er i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, afvises dennes tilbud automatisk på grund af en sådan manglende overholdelse.

60. Klageren understregede, at Kommissionen ikke forklarede tilbudsgiverne, at de havde lov til at afgive flere tilbud. Med hensyn til Kommissionens argument om, at flere tilbud ikke var medtaget på listen over "udelukkelsessituationer" og derfor må betragtes som tilladte, påpegede klageren, at den aldrig havde hævdet, at flere tilbud var ulovlige. Sådanne tilbud kan accepteres, medmindre der er en specifik henvisning i udbudsbetingelserne om, at valgmuligheder og varianter ikke er tilladt. Kommissionens bemærkning om, at den ønskede at sikre den bredest mulige deltagelse, var helt urimelig, da Kommissionen i den foreliggende sag afviste alle de øvrige tilbudsgivere og kun betragtede én tilbudsgiver i tildelingsfasen.

61. Klageren anførte, at institutionen af egen drift besluttede at ændre indholdet af buddet og træffe en vilkårlig afgørelse om, at de muligheder, som den pågældende tilbudsgiver tilbød, ikke var muligheder, men snarere "forskellige tilbud" , som efter Kommissionens opfattelse var acceptable, selv om dette var et privilegium, der kun blev tilbudt den vindende tilbudsgiver.

62. Klageren gentog sin forståelse af, at den vindende tilbudsgiver kun havde afgivet ét tilbud, og at dette tilbud indeholdt to forskellige tekniske løsninger, som udgjorde to muligheder i et enkelt tilbud. Da valgmulighederne klart var forbudt i udbudsbetingelserne, burde dette have fået Kommissionen til straks at diskvalificere denne tilbudsgiver.

63. Selv hvis man antog, at den vindende tilbudsgiver havde afgivet to forskellige tilbud, var dette ikke tilladt i udbudsbetingelserne. Ifølge klageren indså Kommissionen ikke, at den skabte en meget farlig præcedens, hvorefter alle tilbudsgivere fra nu af ville være i stand til at afgive forskellige "tilbud" og så mange, som de ønsker, for at øge deres chancer for at vinde. Dette ville have en dominoeffekt på EU's offentlige indkøb med enorme konsekvenser.

Gennemgangen af Kommissionens sagsakter

64. Efter at have analyseret parternes holdning fandt Ombudsmanden det nødvendigt at gennemgå Kommissionens sagsakter. Efter kontrolundersøgelsen og som følge af et spørgsmål, der blev rejst under denne kontrolundersøgelse, tilsendte Kommissionen Ombudsmanden kopier af to interne e-mails af 26. oktober 2006, hvori det blev drøftet, om den vindende tilbudsgivers forslag om at anvende open source-software var berettiget. Disse e-mails bekræftede, at hvis systemet skulle hostes i Kommissionens datacenter, skulle det overholde retningslinjerne for datacenterhosting, uanset om produktet var baseret på open source-software eller ej. Visse open source-løsninger - herunder den, der var omfattet af den vindende tilbudsgivers første forslag - blev imidlertid ikke taget i betragtning af retningslinjerne for datacentrets hosting på daværende tidspunkt. Resultaterne af inspektionen og indholdet af ovennævnte e-mails blev beskrevet i en rapport udarbejdet af Ombudsmandens tjenestegrene.

65. I sine bemærkninger til kontrolrapporten anførte klageren, at Kommissionens datacenter installerer og understøtter al den software, der er nødvendig for dets generaldirektorater. Hvis et bestemt generaldirektorat vælger en specifik IT-løsning, der omfatter open source-software, som er i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, skal datacentret installere den. Ifølge klageren ville det være meget uoprigtigt af Kommissionen at hævde, at datacentret kunne nægte at gøre dette. En sådan tilgang ville indebære, at visse produkter blev forskelsbehandlet, og ville i sig selv udgøre en alvorlig overtrædelse af EU-retten. Klageren konkluderede, at Kommissionen ikke kunne anvende en e-mail fra datacentret (som viste, at det på et bestemt tidspunkt ikke havde en bestemt vare) som argument for, at en af de to muligheder ikke var gyldig.

66. Klageren påpegede, at et tilbud kun bør anses for ugyldigt, hvis det er i strid med en lovbestemmelse eller en bestemmelse i udbudsbetingelserne. Dette var ikke tilfældet med den nævnte mulighed, som den vindende tilbudsgiver havde foreslået. Klageren gentog endvidere sin opfattelse af, at selv om en af mulighederne var ugyldig, kunne dette umuligt gøre det muligt for evalueringsudvalget at vurdere, at der kun var " ét gyldigt tilbud" og bruge dette til at nedtone en åbenlys overtrædelse af udbudsbetingelserne og finansforordningen.

Vedrørende vurderingen af klagerens bud (punkt ii) ovenfor)

67. I sit brev til Kommissionen af 8. december 2006 anfægtede klageren de fleste af evalueringsudvalgets bemærkninger vedrørende den kvalitative vurdering af sit bud og hævdede, at disse bemærkninger blev fremsat i telegrafisk form, og at de var "vage og ikke underbyggede og derfor vilkårlige, forkerte og urimelige".

68. Klageren mente, at den lave score, der blev givet til hans bud, skyldtes visse åbenbare fejlskøn fra evalueringsudvalgets side. Den henviste f.eks. til erklæringen i rapporten om, at der var "... en forvirrende blanding af forskellige begreber: interessenter, brugere, målgrupper, kunde, kunde ..." i sit budforslag. Klageren var stærkt uenig i denne konklusion og påpegede, at den i forskellige afsnit af rapporten havde identificeret de vigtigste aktører og målgrupper, de nationale kontaktpunkter, koordinatoren og underleverandøren og endda fremlagt en 255-siders liste over organisationer, der beskæftiger sig med migration og integration i hele Europa. Klageren kunne således ikke forstå, hvordan der kunne opstå forvirring om, hvem der var interessent, bruger eller målgruppe. Klageren forklarede i denne forbindelse, at udtrykkene "kunde" og "kunde" normalt blev anvendt, når der henvises til den ordregivende myndighed.

69. Klageren var endvidere uenig i evalueringsudvalgets udtalelse om, at "selve kildekoden [blev] ikke beskrevet som et output-artefakt af hele processen ". Den fandt, at bemærkningen var åbenbart forkert, da den i detaljer havde forklaret alle sine standarder og procedurer for udarbejdelse af kodeksen.

70. Ifølge klageren udgjorde bedømmelsesudvalgets bemærkning om, at "den del af projektstyringen i kapitlet, der hedder projektorganisation, ikke var relevant dér", også et åbenbart urigtigt skøn, da det var vanskeligt at forstå, hvordan udvalget kunne hævde, at projektstyringen ikke var relevant for projektorganisationen.

71. I sin udtalelse påpegede Kommissionen, at evalueringsudvalget efter at have vurderet klagerens bud på grundlag af tildelingskriterierne nåede frem til den konklusion, at det ikke oversteg tærsklen på 60 point for kvalitetskriterier som krævet i udbudsbetingelserne. Den opnåede ikke minimumspoint med hensyn til kvaliteten og klarheden af den tilgang, metode og de arbejdsmetoder, der blev foreslået til opgaven, herunder informationsindsamlings-, analyse- og behandlingsteknikker. For så vidt angår den del af buddet, der vedrørte informationssystemerne, konkluderede bedømmelsesudvalget navnlig, at det manglede klarhed, præcision, struktur og sammenhæng.

72. I lyset af de specifikke argumenter, som klageren fremførte i denne forbindelse, både i klagen og i sine bemærkninger, fandt Ombudsmanden det hensigtsmæssigt og nødvendigt at anmode Kommissionen om at behandle følgende spørgsmål:

"Klageren gjorde i sin klage gældende, at Kommissionens vurdering af buddet var urimelig, vilkårlig og behæftet med åbenbart urigtige skøn. Kommissionen bedes redegøre for de argumenter, som klageren har fremført i denne forbindelse i klagen og i sit brev til Kommissionen af 8. december 2006?"

73. I sit svar gentog Kommissionen, at kun den vindende tilbudsgiver opnåede den "kvalitative" minimumsscore, der kræves i udbudsbetingelserne, og at klageren allerede havde fået en tilstrækkelig begrundelse for, hvorfor dennes tilbud ikke var blevet accepteret. De relevante oplysninger blev givet i overensstemmelse med de regler, der gælder for hvert trin i udbudsproceduren. Udbuddet fulgte finansforordningen og gennemførelsesbestemmelserne hertil. Kommissionen bemærkede, at Ombudsmanden allerede havde afvist klagerens påstand om manglende adgang til de relevante oplysninger fra Kommissionens side.

74. I sine yderligere bemærkninger fastholdt klageren sit synspunkt om, at Kommissionen ikke havde behandlet de materielle argumenter, der var fremført i dens brev af 8. december 2006, og at den derfor ikke havde givet tilstrækkelige forklaringer på sin beslutning. Den påpegede, at den blotte bekræftelse af, at udbudsproceduren var i overensstemmelse med de relevante regler, ikke kunne udgøre en gyldig begrundelse eller tilstrækkelig forklaring. Klageren henviste til finansforordningens artikel 100, stk. 2, og andre bestemmelser og gentog, at den skulle underrettes om begrundelsen for at træffe afgørelsen og de relative fordele ved det valgte bud. Den fandt, at Kommissionen ikke havde givet nogen detaljeret forklaring og begrundelse, og at dette var i strid med den gældende lovgivning om offentlige udbud.

75. I lyset af ovenstående konkluderede Ombudsmanden, at det var nødvendigt at rette endnu en anmodning om yderligere oplysninger til Kommissionen. Ombudsmanden mindede i sin skrivelse om, at klageren havde gjort gældende, at vurderingen af hans bud var urimelig, vilkårlig og behæftet med åbenbart urigtige skøn. Ombudsmanden gentog derfor sin anmodning om, at Kommissionen behandlede klagerens argumenter i denne henseende, både i klagen og i sin skrivelse til Kommissionen af 8. december 2006.

76. I sit svar påpegede Kommissionen, at den ved flere lejligheder havde forklaret, hvorfor klagerens tilbud var blevet afvist. Den 23. november 2006 meddelte den klageren, at dens bud ikke var blevet udvalgt, fordi den ikke opnåede minimumspoint for de kvalitative tildelingskriterier (tærsklen på 60 point som krævet i udbudsbetingelserne). Kommissionen havde også straks givet klageren et uddrag af evalueringsrapporten med årsagerne til, at dens tilbud ikke var blevet accepteret. Den 17. juni 2007 sendte Kommissionen klageren den fuldstændige evalueringsrapport.

77. Kommissionen mindede om, at klagerens tilbud for to ud af tre kriteriers vedkommende nåede op på de krævede minimumspoint. Det var kun i forhold til et af kriterierne, at selskabets tilbud ikke opnåede minimumspointene. Dette var kriteriet vedrørende kvaliteten og klarheden af tilgangen, den metode og de arbejdsmetoder, der foreslås til opgaven, herunder informationsindsamlings-, analyse- og behandlingsteknikker. Evalueringsudvalget konkluderede navnlig, at en del af klagerens tilbud vedrørende informationssystemerne manglede klarhed, præcision, struktur og sammenhæng.

78. Kommissionen bemærkede, at den anfægtede vurdering anerkendte de stærke sider ved klagerens forslag. Til sammenligning nåede andre tilbudsgivere, der blev evalueret i forbindelse med den samme udbudsprocedure, ikke engang de krævede minimumspoint for nogen af de tre kriterier.

79. Kommissionen påpegede, at bedømmelsesudvalget ved analysen af hvert bud foretog en tilbundsgående vurdering, som blev afspejlet i rapporten. Som eksempel henviste Kommissionen til vurderingen vedrørende kriterium a), hvori det hedder, at "den måde, hvorpå tilbudsgiveren [ville] håndtere sprog, oversættelse og internationale spørgsmål, [var] ikke velbeskrevet (og [var] en af projektets risici og kritiske succesfaktorer)". Med hensyn til kriterium b) blev det f.eks. bemærket, at klageren ikke påviste en klar, effektiv og brugbar integration af de to metoder (RUP og klagerens hjemmelavede webudviklingsmetode). Selv om klageren havde beskrevet RUP-metoden, blev integrationen af de to metoder ikke behandlet og beskrevet tilstrækkeligt klart til at berettige en højere evalueringsgrad.

80. Efter Kommissionens opfattelse indeholdt evalueringsudvalgets rapport en detaljeret redegørelse for, hvorfor klagerens tilbud blev afvist. Når man sammenligner de punkter, der er givet, og de bemærkninger, der er fremsat vedrørende de forskellige tilbudsgivere, kan man let forstå forskellen. Da de samme tildelingskriterier blev anvendt på alle gyldige tilbud efter enstemmig godkendelse fra fire eksperter på området, kunne vurderingen tydeligvis ikke betragtes som urimelig eller vilkårlig.

81. Endelig bemærkede Kommissionen, at den ordregivende myndighed i overensstemmelse med fast retspraksis [13] ikke var forpligtet til at besvare alle spørgsmål fra en forbigået tilbudsgiver om de grundlæggende principper for vurderingen.

82. I sine bemærkninger fastholdt klageren sit synspunkt om, at de oplysninger, som Kommissionen havde fremlagt, ikke var tilstrækkelige til, at den kunne forstå den lave score, der var givet til dens tilbud. Under alle omstændigheder begrundede de fremlagte oplysninger ikke udelukkelsen heraf og viste ikke, i hvilke henseender den vindende tilbudsgiver tilbød noget mere eller bedre end sig selv. Klageren fastholdt sit synspunkt om, at evaluatorerne ikke analyserede forslaget korrekt og havde begået alvorlige og åbenbare fejlvurderinger under evalueringen.

83. Klageren påpegede f.eks., at den vindende tilbudsgiver i overensstemmelse med udbudsbetingelserne skulle tilbyde en blanding af ekspertise og færdigheder, herunder dækning af så mange europæiske sprog som muligt. Klageren mente, at Kommissionens evaluatorer ikke tog hensyn til dette klare krav.

84. Med hensyn til kriterium a) hævdede klageren, at Kommissionens evaluatorer undlod at tage hensyn til de oplysninger, som klageren havde fremlagt vedrørende internationale spørgsmål ("Tilknytning til andre EU-aktiviteter og undgåelse af mulige overlapninger") i sit tilbud. Klageren påpegede endvidere, at de funktionelle og tekniske krav i hans tilbud blev præsenteret i den del af udbuddet, der hedder " Approach, Methodology and Working Methods Proposed". Denne del af tilbuddet indeholdt en detaljeret beskrivelse af, hvordan klageren foreslog at håndtere sprog, oversættelse og internationale spørgsmål.

85. Med hensyn til kriterium b) fremførte klageren, at der ikke var to forskellige metoder, der skulle integreres, og at der var én global metode, der dækkede hele projektet, og en vertikal metode, der vedrørte softwareudviklingsopgaverne. Klageren påpegede, at den i kapitel 2.1 i sit forslag beskrev, hvordan RUP-principperne blev anvendt i forbindelse med udviklingen af webstedet, og i kapitel 2.2 beskrev den den overordnede metode, der blev anvendt til udvikling af webbaserede softwareprojekter.

86. Endelig vedrørte Rettens praksis, som Kommissionen henviste til, situationer, hvor den ordregivende myndighed havde opfyldt sin forpligtelse til at forklare, hvad der lå til grund for dens beslutning, og gav de afviste tilbudsgivere fuld gennemsigtighed, idet den ved sammenligning illustrerede, hvordan den valgte tilbudsgivers bud var bedre end de andre tilbudsgiveres bud. I disse tilfælde skulle den ordregivende myndighed ikke fortsætte en permanent dialog. Efter klagerens opfattelse var den foreliggende sag imidlertid anderledes.

Ombudsmandens vurdering

For så vidt angår den angiveligt forkerte accept af et tilbud med en variant

87. Med henblik på at vurdere, om Kommissionen havde ret i at acceptere og analysere et tilbud, der foreslog to alternative løsninger, mens ingen varianter og ingen muligheder var tilladt i henhold til udbudsbetingelserne, finder Ombudsmanden det vigtigt først at fastslå, hvad den vindende tilbudsgiver faktisk indgav i den foreliggende sag. I den forbindelse vil Ombudsmanden også behandle spørgsmålet om det alternative forslags forenelighed med udbudsbetingelserne.

88. Ombudsmanden bemærker, at en række forskellige udtryk blev anvendt og anvendt, ikke altid konsekvent, af de relevante involverede aktører. Evalueringsudvalgets rapport anvendte ord som "mulighed" , "grundforslag" , "alternativ løsning/tilbud" eller "alternativt tilbud" . I sit tilbud havde den vindende tilbudsgiver foreslået "mulighed 1" og "mulighed 2" . I sine udtalelser drøftede Kommissionen begreberne "valgmuligheder", "varianter "og separate "bud "eller "tilbud" og konkluderede, at den pågældende tilbudsgiver faktisk havde afgivet to forskellige tilbud. Klageren var i det væsentlige af den opfattelse, at uanset om det valgte bud indeholdt en option eller et alternativ, var begge klart forbudt i udbudsmaterialet.

89. På baggrund af denne mangfoldighed af terminologiske referencer forstår Ombudsmanden, at det, som den vindende tilbudsgiver indsendte, var to alternative tekniske løsninger (en open source-løsning og en proprietær softwareløsning) til udvikling af den pågældende webportal.

90. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen definerede mulighederne som "kvalitative (eller kvantitative) tillæg til den tjenesteydelse, der er genstand for udbuddet"[14]. Efter Ombudsmandens opfattelse har klageren ikke fremført nogen overbevisende argumenter for, at denne definition bør anses for at være ukorrekt. Da de to foreslåede tekniske løsninger var alternative og ikke havde til formål at supplere hinanden ved at tilføje kvalitative eller kvantitative tillæg, er Ombudsmanden af den opfattelse, at ingen af disse forslag kunne betragtes som en mulighed. Dette synes også at være Kommissionens opfattelse, ifølge hvilken den valgte tilbudsgiver fejlagtigt havde kaldt de to alternative løsninger "muligheder" .

91. Kommissionen forklarede endvidere, at et alternativ er en "teknisk løsning foreslået af tilbudsgiveren, som adskiller sig fra den specifikke beskrivelse af den [...] tjenesteydelse, der skal leveres". Kommissionens vademecum om offentlige udbud fastsætter følgende: "Variant": en løsning, der teknisk eller økonomisk svarer til en modelløsning, som den ordregivende myndighed har kendskab til. Varianter kan vedrøre hele kontrakten eller visse dele eller aspekter af den. Varianter skal indsendes separat og identificeres som varianter." I forbindelse med Ombudsmandens undersøgelse erkendte Kommissionen, at et af de foreslåede alternativer (open source-løsningen) "kunne betragtes som en variant"[15], da det ikke fuldt ud opfyldte kravene i bilag 7 til udbudsbetingelserne.

92. Klageren havde mistanke om, at det foreslåede alternativ faktisk opfyldte udbudskravene. Til støtte for sin egen opfattelse henviste Kommissionen til punkt 4.5.2 i de tekniske specifikationer, som krævede, at "IT-systemets arkitektur skal være i overensstemmelse med det, der understøttes af datacentrets hostingtjenester for informationssystemer". For at forslaget kunne komme i betragtning, skulle det derfor være i overensstemmelse med retningslinjerne for datacenterhosting, uanset om produktet var baseret på open source-software eller ej.

93. Efter gennemgangen af Kommissionens sagsakter er det blevet fastslået, at den open source-løsning, som den vindende tilbudsgiver havde foreslået, ikke på det tidspunkt var taget i betragtning i retningslinjerne for datacentrets hosting. Kommissionens opfattelse af, at den derfor ikke var i overensstemmelse med punkt 4.5.2 i de tekniske specifikationer, forekommer derfor rimelig.

94. I sine bemærkninger hævdede klageren, at datacentret skal installere og understøtte alle typer software, hvis det er nødvendigt. Ombudsmanden bemærker, at intet i de dokumenter, der er blevet undersøgt, og det materiale, der er fremlagt i forbindelse med denne klage, underbygger et sådant synspunkt. Hvis dette faktisk var tilfældet, ville punkt 4.5.2 i de tekniske specifikationer næppe give mening og ville ikke skulle indgå i udbudsmaterialet.

95. I lyset af ovenstående fandt Ombudsmanden ingen elementer, der kunne rejse tvivl om evalueringsudvalgets konklusion om, at den open source-løsning, som den valgte tilbudsgiver havde foreslået, ikke var i overensstemmelse med retningslinjerne for datacentrets hosting og derfor med udbudsbetingelserne.

96. Under hensyntagen til alle ovenstående elementer konkluderer Ombudsmanden, at open source-løsningen var en "teknisk løsning ..., der adskiller sig fra den specifikke beskrivelse af den ... tjenesteydelse, der skal leveres". Den nævnte open source-løsning var derfor en variant og burde have været identificeret som sådan af evalueringsudvalget.

97. Ombudsmanden minder i denne forbindelse om, at punkt 18 i udbudsbetingelserne fastsatte følgende: "Tilbudsgiverne må ikke afgive bud på kun en del af de krævede tjenesteydelser. Varianter er ikke tilladt." Da det klart fremgik af udbudsmaterialet (både de tekniske specifikationer og udbudsbekendtgørelsen), at ingen varianter var tilladt, måtte Kommissionen se bort fra alle varianter i tilbuddet. Eftersom open source-løsningen skulle betragtes som en variant eller var en variant, var Kommissionen tydeligvis nødt til at se bort fra den. Ombudsmanden bemærker, at dette er, hvad Kommissionen gjorde i den foreliggende sag.

98. Det spørgsmål, der stadig mangler at blive besvaret, er imidlertid, om Kommissionen under disse omstændigheder havde ret til at beholde det resterende tilbud, dvs. den proprietære softwareløsning, som den valgte tilbudsgiver havde fremlagt, og om det var med rette, at den konkluderede, at kun en del af tilbuddet, dvs. open source-løsningen, ikke kunne antages til realitetsbehandling, og ikke hele tilbuddet.

99. Ombudsmanden er ikke bekendt med nogen regel, der specifikt forpligter administrationen til i situationer som den foreliggende at se bort fra hele tilbuddet, fordi der blev foreslået et alternativt tilbud, mens alternative tilbud ikke var tilladt i udbudsmaterialet.

100. Efter Ombudsmandens opfattelse var Kommissionens tilgang således mulig. Det fremgik ikke af udbudsmaterialet, at hvis et alternativt tilbud skulle indgives sammen med et gyldigt tilbud, skulle hele tilbuddet nødvendigvis afvises. I udbudsbetingelsernes punkt 14.2 var der fastsat to betingelser for udelukkelse af tilbudsgiveren under udbudsproceduren. Ingen af dem dækkede imidlertid den nuværende situation [16]. Ombudsmanden bemærker, at klageren for at anfægte Kommissionens tilgang har fremlagt eksemplet med en studerende, der skal angive værdien af pi (p ). Det forekommer indlysende, at dette eksempel vedrører et helt andet emne. Det er derfor vanskeligt at se, hvordan det kan være relevant i den foreliggende sammenhæng.

101. Ombudsmanden mener heller ikke, at henvisningen til sag C-421/01, Traunfellner GmbH, er relevant for den foreliggende tvist, da denne dom omhandler en sag, hvor alternative bud var tilladt i henhold til buddet, men hvor der ikke var fastsat tekniske minimumskrav, som alternativet skulle opfylde for at blive accepteret. Klagerens sag henviser til en situation, hvor varianter ikke var tilladt, så det var på ingen måde muligt at acceptere en variant.

102. På baggrund af ovenstående kan ombudsmanden ikke konkludere, at bedømmelsesudvalget ved at acceptere et bud efter at have set bort fra den variant, det indeholdt, tilsidesatte lovgivningen om offentlige udbud og legalitetsprincippet, der er fastsat i artikel 4 i ECGAB. Ombudsmanden finder derfor ikke, at der foreligger fejl eller forsømmelser med hensyn til dette aspekt af sagen.

For så vidt angår vurderingen af klagerens bud

103. Ombudsmanden har hele tiden været af den opfattelse, at det er op til den administration, der afholder et udbud, at vurdere, om ansøgerne opfylder de betingelser, der er fastsat i dette udbud. Ombudsmanden må ikke sætte sin egen vurdering i stedet for institutionens og bør kun kontrollere, om de relevante procedurer er blevet overholdt, og om den foretagne vurdering er behæftet med en åbenbar fejl. Ombudsmanden bemærker, at klageren i den foreliggende sag ud over de påståede åbenbart urigtige skøn hævdede, at vurderingen af dens forslag også var "urimelig" og "vilkårlig" . Ombudsmanden vil derfor overveje disse aspekter nedenfor.

104. Ombudsmanden minder indledningsvis om, at det er fast retspraksis, at Unionens institutioner og organer har et vidt skøn med hensyn til de faktorer, der skal tages i betragtning ved beslutningen om at tildele en kontrakt efter et udbud.

105. Uanset det vide skøn, der er tillagt den kompetente myndighed, har en forbigået tilbudsgiver ret til at modtage oplysninger om, hvorfor hans bud blev afvist. Denne ret er udtryk for administrationens forpligtelse til at begrunde sine afgørelser i enhver administrativ procedure, der kan være bebyrdende for en person [17].

106. I finansforordningens artikel 100, stk. 2, hedder det, at "den ordregivende myndighed meddeler alle ansøgere eller bydende, hvis ansøgning eller bud er blevet afvist, begrundelsen for, at beslutningen er truffet, og alle bydende, hvis bud kan antages, og som skriftligt anmoder herom, de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, samt navnet på den bydende, der har fået tildelt kontrakten".

107. I den foreliggende sag gav Kommissionen efter klagerens anmodning straks klageren meddelelse om de dele af evalueringsrapporten, der vedrørte dennes bud. Efter Ombudsmandens opfattelse indeholdt de relevante dele af rapporten specifikke og relevante bemærkninger til den foretagne vurdering. På grundlag af disse oplysninger var klageren i stand til at identificere de dele af sit forslag, som evaluatorerne værdsatte, og som blev anset for mindre tilfredsstillende. Endvidere underrettede institutionen klageren om kendetegnene ved og de relative fordele ved det valgte bud og om navnet på den bydende, som kontrakten blev tildelt.

108. På denne baggrund mener Ombudsmanden, at Kommissionen har opfyldt sin begrundelsespligt og de formelle krav vedrørende den afviste tilbudsgivers ret til at modtage oplysninger, jf. finansforordningens artikel 100, stk. 2, og artikel 149 i gennemførelsesbestemmelserne hertil.

109. Ombudsmanden bemærker imidlertid, at klageren anfægtede Kommissionens begrundelse. I sit brev af 8. december 2006 fremsatte klageren en række bemærkninger til støtte for sit synspunkt og gjorde i det væsentlige gældende, at Kommissionens materielle vurdering af buddet var "urimelig","vilkårlig"og behæftet med "åbenbart urigtige skøn".

110. Ved indledningen af denne undersøgelse anmodede Ombudsmanden Kommissionen om en udtalelse om klagen. I den forbindelse forventede han, at Kommissionen ville tage stilling til bemærkningerne i klagerens brev af 8. december 2006. Disse bemærkninger indeholder specifikke argumenter til støtte for klagerens opfattelse af, at Kommissionens vurdering af dennes bud var ukorrekt. Kommissionen undlod imidlertid at behandle disse bemærkninger i sin udtalelse. I løbet af denne undersøgelse anmodede Ombudsmanden derfor udtrykkeligt Kommissionen om at behandle bemærkningerne i klagerens brev af 8. december 2006. Dette gjorde han to gange i forbindelse med sine yderligere undersøgelser den 2. december 2008 og den 31. marts 2010. På trods af disse anmodninger behandlede Kommissionen ikke klagerens ovennævnte argumenter, men fastholdt i det væsentlige, at den ikke var retligt forpligtet til at give klageren forklaringer, der gik ud over dem, den allerede havde givet den. I denne forbindelse henviste Kommissionen til Rettens praksis og navnlig til sag T-211/07, AWWW mod Eurofound, hvori Domstolen fastslog, at den ordregivende myndighed ikke på grundlag af sin pligt til at begrunde en afgørelse om afvisning af et tilbud er forpligtet til at indlede en drøftelse med klageren om, hvorvidt dennes tilbud er velbegrundet i forhold til det valgte tilbud.

111. Ombudsmanden finder det vigtigt at understrege, at han ikke anmodede Kommissionen om at behandle de bemærkninger, som klageren havde fremsat i sin skrivelse af 8. december 2006 på grundlag af de retlige forpligtelser, der følger af reglerne om offentlige indkøb. I stedet blev Ombudsmandens anmodninger af 8. december 2006 og 31. marts 2010 fremsat på grundlag af begrebet god forvaltningsskik. Ombudsmanden har konsekvent været af den opfattelse, at en borgervenlig forvaltning er klar til at forklare sin holdning. Ombudsmandens ovennævnte anmodninger blev også fremsat med henblik på at give ham mulighed for at gå videre med vurderingen af den klage, som klageren havde indgivet til ham, i det omfang denne klage vedrørte Kommissionens vurdering af klagerens bud. Kommissionens beslutning om ikke at besvare Ombudsmandens anmodninger tog ikke hensyn til disse overvejelser. Kommissionens tilgang er derfor ikke kun yderst beklagelig, men forhindrede også Ombudsmanden i at færdiggøre den nævnte vurdering. En sådan fremgangsmåde udgør en tilsidesættelse af Kommissionens pligt til loyalt samarbejde med ombudsmanden. Dette er et tilfælde af fejl eller forsømmelser, og Ombudsmanden fremsætter derfor nedenstående udkast til henstilling.

B. For så vidt angår erstatningspåstanden

112. Kommissionen fremsatte ingen specifikke bemærkninger vedrørende klagerens erstatningskrav. Kommissionen har imidlertid bestridt, at den har begået uregelmæssigheder inden for rammerne af den pågældende udbudsprocedure. Ombudsmanden anmodede derfor Kommissionen om i forbindelse med sine yderligere undersøgelser også at fremsætte bemærkninger til erstatningskravet.

113. Som svar herpå gentog Kommissionen, at den fuldt ud havde overholdt reglerne om tildeling af offentlige kontrakter og adgang til alle relevante oplysninger. Institutionen fandt derfor, at der ikke var nogen grund til erstatning i den foreliggende sag, eftersom der ikke var sket nogen overtrædelse af gældende ret.

114. I sine bemærkninger fastholdt klageren sit krav og fandt, at Kommissionen burde betale erstatning til klageren, da klageren, hvis Kommissionen havde behandlet sagen korrekt, ville have været den vindende tilbudsgiver i denne udbudsprocedure.

115. Klageren tilføjede, at den stod over for en systemisk plan om at udelukke den fra alle Kommissionens kontrakter, og at den var tvunget til at forlade sig på Ombudsmanden og Retten for at forsvare sine rettigheder. Denne proces var imidlertid lang, smertefuld, tids- og indsatskrævende og meget dyr for klageren. Indtil videre er Kommissionen kun blevet dømt til at betale klagerens sagsomkostninger. Under disse omstændigheder var den eneste løsning for klageren at få erstatning for den skade, han tidligere havde lidt, og som han ville lide i fremtiden. Klageren forventede, at Kommissionen således burde indrømme, at den tog fejl, og straks begynde at drøfte foranstaltninger til at kompensere den i overensstemmelse hermed.

Ombudsmandens vurdering

116. Ombudsmanden fandt ingen tilfælde af fejl eller forsømmelser fra Kommissionens side, fordi den havde accepteret den vindende tilbudsgivers gyldige forslag [18]. I det omfang klagerens erstatningskrav er baseret på dette aspekt af klagen, kan det ikke tages til følge.

117. Som bemærket ovenfor har Ombudsmanden på grund af Kommissionens undladelse af at behandle klagerens argumenter vedrørende vurderingen af dennes bud hidtil ikke været i stand til at fastslå, om Kommissionen har begået fejl eller forsømmelser i forbindelse med denne vurdering. Som følge heraf er Ombudsmanden på nuværende tidspunkt heller ikke i stand til at afgøre, om klageren er berettiget til at kræve erstatning i denne forbindelse.

C. Udkastet til henstilling

På grundlag af sine undersøgelser af denne klage fremsætter Ombudsmanden følgende udkast til henstilling til Kommissionen:

Kommissionen bør reagere på Ombudsmandens gentagne anmodninger om at behandle klagerens argumenter, jf. dens skrivelse af 8. december 2006, om, at den omtvistede vurdering var behæftet med urimeligheder, vilkårlighed og åbenbart urigtige skøn. Kommissionens svar bør være af en sådan art, at Ombudsmanden kan afslutte sin vurdering af den relevante påstand og det relevante krav, som klageren har fremsat.

Kommissionen og klageren vil blive underrettet om dette udkast til henstilling. I overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i Den Europæiske Ombudsmands statut sender Kommissionen en detaljeret udtalelse senest den 30. april 2012. Den detaljerede udtalelse kan bestå af en accept af udkastet til henstilling og en beskrivelse af, hvordan det er blevet gennemført.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Udfærdiget i Strasbourg, den 25. januar 2012.

---

[1] Europa-Parlamentets afgørelse af 9.3.1994 vedrørende ombudsmandens statut og de almindelige betingelser for udøvelsen af hans hverv (94/262/EKSF, EF, Euratom), EFT L 113, s. 15.

[2] Referencenummer: JLB/B4/2006/02.

[3] Punkt 18 i udbudsbetingelserne.

[4] Artikel 4 (Lovlighed) i ECGAB har følgende ordlyd: "Tjenestemanden handler i overensstemmelse med loven og anvender de regler og procedurer, der er fastsat i fællesskabslovgivningen. Tjenestemanden skal navnlig drage omsorg for, at afgørelser, der berører enkeltpersoners rettigheder eller interesser, har et retligt grundlag, og at deres indhold er i overensstemmelse med loven.

[5] Artikel 17 (Rimelig beslutningsfrist) i ECGAB har følgende ordlyd: "Tjenestemanden drager omsorg for, at der straks og under alle omstændigheder senest to måneder efter modtagelsen træffes afgørelse om enhver anmodning eller klage til institutionen inden for en rimelig frist. (...)"

[6] Ombudsmandens skrivelser til klageren af 30. juni 2011 og 27. oktober 2011.

[7] Punkt 4.5.2 i udbudsbetingelserne har overskriften "Overholdelse af Europa-Kommissionens IT-politik".

[8] Sag C-421/01, Traunfellner GmbH, Sml. 2003 I, s. 11941.

[9] Udbudsbekendtgørelsens artikel II.1.9 har følgende ordlyd: "Varianter vil blive accepteret: Nej".

[10] Udbudsbekendtgørelsens artikel II.2.2 har følgende ordlyd: "Valgmuligheder: Nej, ikke.

[11] Rådets forordning (EF) nr. 1605/2002 af 25.6.2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget, EFT L 248, s. 1.

[12] Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, EUT L 134, s. 114.

[13] Kommissionen henviste til sag T-50/05, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, Sml. 2010 II, s. 1071, og sag T-211/07, AWW mod Eurofound, Sml. 2008 II, s. 106.

[14] Jf. punkt 50 ovenfor.

[15] Jf. punkt 37 ovenfor.

[16] Bestemmelsen i udbudsbetingelserne (punkt 14.2) om udelukkelser under udbudsproceduren har følgende ordlyd:
"Der vil ikke blive tildelt kontrakter til tilbudsgivere, som under udbudsproceduren: a) er genstand for en interessekonflikt har afgivet urigtige oplysninger ved meddelelsen af de oplysninger, som den ordregivende myndighed har krævet som betingelse for deltagelse i udbudsproceduren, eller ikke har afgivet de krævede oplysninger".

[17] Artikel 41 i EU's charter om grundlæggende rettigheder og artikel 18 i ECGAB.

[18] Jf. præmis 102 ovenfor.