- DA Dansk
Maskinoversættelser kan indeholde fejl, der potentielt gør teksten mindre klar og nøjagtig. Ombudsmanden påtager sig intet ansvar for eventuelle afvigelser. For de mest pålidelige oplysninger og den største retssikkerhed henvises der til originalversionen på engelsk, som der er linket til ovenfor.
Læs mere i vores sprog- og oversættelsespolitik.
Afgørelse i sag 618/2017/CEC om Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndigheds (ESMA's) undladelse af at indlede en undersøgelse af den cypriotiske tilsynsmyndigheds behandling af påstået svig fra en onlinebaseret værdipapirselskabs side
Afgørelse
Sag 618/2017/CEC - Indledt den Torsdag | 11 maj 2017 - Afgørelse af Tirsdag | 12 juni 2018 - Den vedrørte institution Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed ( Ingen fejl eller forsømmelser fundet ) - Land Rumænien
Klageren er én blandt mange kunder i hele verden, som ikke har kunnet få sine indskud tilbage fra et onlinebaseret værdipapirselskab, der er godkendt i Cypern.
Han klagede til den cypriotiske værdipapir- og børskommission (CySEC) over selskabets foranstaltninger. Han klagede derpå til ESMA over CySEC's angiveligt utilstrækkelige tilsyn med selskabet. Han anmodede ESMA om at indlede en "undersøgelse vedrørende overtrædelse af EU-retten" over for CySEC i henhold til ESMA-forordningen.
ESMA underrettede klageren om, at myndigheden var ved at undersøge CySEC's tilsyn med selskabet, men endnu ikke havde besluttet, hvorvidt der skulle indledes en undersøgelse vedrørende "overtrædelse af EU-retten". Klageren var ikke tilfreds med ESMA's behandling af sin klage og henvendte sig til Den Europæiske Ombudsmand.
Under Ombudsmandens undersøgelse besluttede ESMA's formand ikke at indlede en undersøgelse vedrørende overtrædelse af EU-retten.
Ombudsmanden fandt, at ESMA havde truffet en række foranstaltninger i forbindelse med de klager, myndigheden modtog vedrørende CySEC's påståede undladelse af at gennemføre sine tilsynsopgaver. Hun fandt, at ESMA's beslutning om ikke at indlede en undersøgelse vedrørende overtrædelse af EU-retten med hensyn til CySEC's tilsyn med selskabet var rimelig.
Ombudsmanden fandt således ikke, at der forelå et tilfælde af fejl eller forsømmelser fra ESMA's side, og afsluttede undersøgelsen.
Aktører involveret i sagen
Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed (ESMA) er en uafhængig EU-myndighed, der bidrager til at sikre stabiliteten i EU's finansielle system ved at øge beskyttelsen af investorer og fremme stabile og velordnede finansielle markeder [1].
Cyprus Securities and Exchange Commission (CySEC) er den nationale myndighed i Cypern, der fører tilsyn med deltagere på det finansielle marked såsom cypriotiske handelsvirksomheder [2].
Den cypriotiske ombudsmand for finansielle tjenesteydelser (FSO) er et uafhængigt organ, der behandler erstatningskrav fra forbrugere mod finansielle virksomheder via en udenretslig procedure [3].
Cyperns rigsrevisor er en uafhængig embedsmand med ansvar for revision af centralregeringen, offentlige organisationer, lokale myndigheder og andre offentlige organer i Cypern, herunder CySEC [4].
Konkurrence- og forbrugerbeskyttelsestjenesten (CCPS) under Cyperns ministerium for handel, industri og turisme er den myndighed, der er ansvarlig for gennemførelsen af forbrugerbeskyttelseslovgivningen i Cypern [5].
Cyprus Investor Compensation Fund er en fond for kunder i Cyperns handelsvirksomheder. Den har til formål at sikre kundernes krav mod cypriotiske handelsvirksomheder gennem betaling af kompensation, hvis visse betingelser er opfyldt [6].
Nogle af de udtryk, der anvendes i denne afgørelse
Undersøgelse af overtrædelse af EU-retten henviser til proceduren i ESMA-forordningen [7], som giver ESMA beføjelse til at undersøge og træffe foranstaltninger som følge af relevante nationale myndigheders manglende overholdelse af deres forpligtelser i henhold til forskellige EU-retsakter om finansielle tjenesteydelser [8] (artikel 17 i ESMA-forordningen).
Differencekontrakter (CFD'er) er en form for handel med derivater. I det væsentlige giver sådanne kontrakter, der tilbydes af handelsselskaber, investorer mulighed for at spekulere i stigning eller fald i prisen på, niveauet for eller værdien af et underliggende aktiv, herunder valutaer, indekser, råvarer, aktier eller statsobligationer. Investorer behøver ikke at eje det underliggende aktiv.
Binære optioner giver investorer mulighed for at få en forudbestemt fast udbetaling, hvis et underliggende aktiv opfylder visse forudbestemte betingelser, generelt inden for en bestemt tidsramme. En almindelig form for en binær option er, at investorer modtager en fast udbetaling, hvis prisen på det underliggende aktiv, såsom en valutakurs, en aktie eller en råvare, når et bestemt niveau.
Den "fælles gruppe" er en gruppe af nationale kompetente myndigheder, der er oprettet og koordineret af ESMA siden juli 2015. Den fælles gruppe fokuserer på spørgsmål vedrørende en række Cypern-baserede handelsfirmaer, der sælger CFD'er, binære optioner og andre spekulative produkter i hele Europa.
"CFD-taskforcen" blev oprettet af ESMA i juli 2015. Det er dedikeret til politisk arbejde vedrørende markedsføring af CFD'er og andre spekulative produkter.
Baggrunden for klagen
1. Klageren, der er rumænsk statsborger, er kunde hos et onlinehandelsfirma ("firmaet") med licens fra Cyprus Securities and Exchange Commission ("CySEC"). Klageren hævder, at han ligesom mange andre kunder i EU og tredjelande ikke var i stand til at lukke sin konto og inddrive sine midler fra virksomheden. Han klagede derefter til CySEC og til Cyperns ombudsmand for finansielle tjenesteydelser ("FSO") og anmodede dem begge om at gribe ind i hans tvist med virksomheden og hjælpe ham med at inddrive sine midler.
2. I juli 2015 nedsatte ESMA en gruppe af relevante nationale myndigheder, herunder CySEC ("Joint Group"), for at undersøge en række spørgsmål vedrørende en række Cypern-baserede handelsfirmaer, der tilbyder CFD'er, binære optioner og andre spekulative produkter i hele Europa.
3. Omkring samme tid oprettede ESMA en CFD-taskforce dedikeret til politisk arbejde med CFD'er og andre lignende og lige så spekulative produkter.
4. Den 6. august 2015 meddelte CySEC, at den efter en stigning i antallet af modtagne klager vedrørende virksomheden havde indledt en undersøgelse [9]. CySEC påpegede i sin erklæring, at investorer i forbindelse med klager, der indeholder eventuelle erstatningskrav, blev "tilskyndet" til at kontakte den cypriotiske operatør, som har beføjelse til at undersøge og træffe afgørelse om erstatningskrav. Den 27. november 2015 meddelte CySEC, at virksomheden som forlig havde betalt en bøde på 335 000 EUR [10]. CySEC tilbagekaldte ikke virksomhedens licens.
5. Den 13. juni 2016 meddelte ESMA efter kontakt fra klageren ham, at dens undersøgelser af de foranstaltninger, som CySEC havde truffet over for virksomheden, stadig var i gang og fortrolige. Den anførte også, at den ikke har nogen funktion med hensyn til den cypriotiske operatørs rolle.
6. Den 7. juli 2016 skrev klageren til ESMA og anmodede den om at undersøge CySEC's påståede manglende tilsyn med virksomheden i overensstemmelse med dens beføjelser i henhold til ESMA-forordningen.
7. Den 25. juli 2016 offentliggjorde ESMA på sit websted en "investoradvarsel" om risiciene ved at investere i komplekse finansielle produkter. I denne advarsel henviste ESMA til arbejdet i den fælles gruppe. Den forklarede, at gruppen "har fungeret som et forum for gensidigt samarbejde mellem medlemmerne. I forbindelse med sin tilsynshandlingsplan har CySEC indtil videre pålagt administrative bøder eller indgået forligsaftaler for i alt 2 072 000 EUR [herunder med virksomheden]. (...) CySEC's tilsyns- og reguleringsarbejde er i gang"[11]. Den henviste også til tidligere advarsler, som den havde udsendt i februar 2013 [12] og februar 2014 [13].
8. Samme dag offentliggjorde ESMA en ajourført Q&A rettet mod relevante nationale myndigheder og branchen. Spørgsmål og svar præciserer, hvordan reglerne vedrørende salg af CFD'er og andre spekulative produkter i henhold til direktivet om markeder for finansielle instrumenter ("MiFID")[14] bør gennemføres [15].
9. Den 26. juli 2016 svarede ESMA klageren. Den forklarede, at den ikke havde nogen direkte tilsynsrolle over for handelsvirksomheder og derfor ikke kunne behandle klager over sådanne virksomheder. Den havde imidlertid set på det tilsyn, som Cyperns handelsvirksomheder, der tilbyder tjenesteydelser i forbindelse med spekulative produkter, er underlagt. Den oplyste, at dens formand havde drøftet disse spørgsmål og de igangværende klager med CySEC og også havde mødt operatøren. ESMA gentog, at dens undersøgelser var igangværende og fortrolige.
10. Den 12. december 2016 sendte klageren en e-mail til ESMA. Han hævdede, at ESMA havde støttet virksomheden ved at forsinke dens undersøgelse og holde den hemmelig. Han hævdede, at virksomheden var den eneste, der havde overtrådt Cyperns lovgivning om gennemførelse af MiFID uden at have fået sin licens suspenderet af CySEC. Han anmodede ESMA om at indlede en undersøgelse af overtrædelse af EU-retten i overensstemmelse med ESMA-forordningen og den gældende forretningsorden [16]. Han anmodede ESMA om at rette en "individuel afgørelse" til virksomheden [17] og tilbagekalde dens licens.
11. Den 13. december 2016 svarede ESMA klageren, at den endnu ikke fandt det hensigtsmæssigt at indlede en undersøgelse af overtrædelse af EU-retten, da de relevante nationale myndigheders foranstaltninger stadig var i gang. Den anførte endvidere, at den var nødt til at overveje andre faktorer såsom kravet om, at CySEC skulle have tilsidesat en klar og ubetinget EU-retlig forpligtelse, samt muligheden for at anvende andre, mere hensigtsmæssige metoder til at løse det foreliggende problem [18]. Den bekræftede, at den var i tæt kontakt med CySEC og andre nationale myndigheder, og erklærede, at dens arbejde forblev fortroligt.
12. Den 15. december 2016 sendte klageren endnu en e-mail til ESMA, hvori han gav udtryk for sin utilfredshed med den tid, der var gået, og med de foranstaltninger, som CySEC, de øvrige nationale myndigheder og operatøren havde truffet over for virksomheden.
13. Den 15. december 2016 offentliggjorde Cyperns rigsrevisor sin årsberetning for 2015 [19], som indeholdt et kritisk afsnit om CySEC's undersøgelse af virksomheden.
14. Den 27. marts 2017 sendte klageren en e-mail til ESMA og anmodede den om at drøfte flere spørgsmål vedrørende virksomheden, CySEC og operatøren på det kommende møde i tilsynsrådet. Han henviste bl.a. ESMA til den cypriotiske rigsrevisors rapport om CySEC's undersøgelse af virksomheden.
15. Den 12. april 2017, som var utilfreds med, at ESMA ikke traf foranstaltninger over for CySEC og virksomheden, henvendte klageren sig til Ombudsmanden.
Undersøgelsen
16. Ombudsmanden indledte en undersøgelse af ESMA's undladelse af at indlede en undersøgelse i henhold til artikel 17 i ESMA-forordningen af CySEC's påståede overtrædelse af EU-retten.
17. I løbet af undersøgelsen inspicerede Ombudsmandens undersøgelseshold ESMA's sagsakter i denne sag og mødtes med ESMA's repræsentanter for at indhente oplysninger om de skridt, ESMA havde taget i denne sag.
Argumenter forelagt Ombudsmanden
18. Klageren gav udtryk for sin utilfredshed med den måde, hvorpå ESMA havde behandlet hans klage. Han hævdede, at ESMA udstedte en advarsel om CFD'er et år efter, at den blev opmærksom på firmaets påståede svig. Ved at udsætte sin undersøgelse og holde den fortrolig beskyttede ESMA selskabet på bekostning af investorerne.
19. Han klagede over, at virksomheden stadig havde tilladelse til at drive virksomhed, selv om den havde bedraget sine kunder og ikke overholdt CySEC's krav [20] og cirkulærer [21].
20. Han bemærkede, at ifølge årsberetningen for 2015 fra Cyperns rigsrevisor konkluderede CySEC's medarbejdere under CySEC's undersøgelse af virksomheden, at virksomheden ikke handlede retfærdigt, ærligt og professionelt og i kundernes bedste interesse. Ifølge denne rapport manglede der 176 mio. USD i kundernes penge, og CySEC's embedsmænd havde ved to lejligheder anbefalet CySEC's bestyrelse at suspendere virksomhedens licens. Klageren hævdede, at CySEC undlod at handle på grund af politisk pres, og at virksomheden ikke ønskede at tilbagekalde sin licens. Han anførte, at hvis virksomhedens licens blev tilbagekaldt, ville "Investor Compensation Fund" ikke have tilstrækkelige midler til at behandle alle de deraf følgende erstatningskrav.
21. Den 7. september 2017 meddelte ESMA Ombudsmanden [22], at dens formand havde besluttet, at der ikke var nogen grund til at indlede en undersøgelse af CySEC for overtrædelse af EU-retten i henhold til artikel 17 i ESMA-forordningen. Den anførte, at formanden i forbindelse med denne afgørelse havde taget hensyn til ESMA's foreløbige undersøgelser og de tilsyns- og reguleringsmæssige foranstaltninger, som CySEC allerede havde truffet, navnlig den forligsaftale, der var indgået, og den handlingsplan, der var aftalt mellem CySEC og virksomheden. Den anførte, at CySEC var ansvarlig for at sikre, at virksomheden overholder denne handlingsplan. Formanden mente også, at der var mere passende klagemuligheder på nationalt plan via operatøren og ved at indbringe sagen for de nationale domstole. Den anførte også, at ESMA ikke har beføjelse til at undersøge tvister mellem investorer og handelsselskaber. ESMA henviste også til den fælles gruppe, som ESMA nedsatte for at lette koordineringen mellem EU's tilsynsmyndigheder og kontrollere CySEC's foranstaltninger vedrørende flere Cypern-baserede handelsvirksomheder, herunder virksomheden. Den henviste også til arbejdet i sin politiske taskforce om komplekse produkter, som resulterede i en række offentlige præciseringer af kravene i MiFID (i form af spørgsmål og svar) og advarsler til investorer. ESMA bemærkede også, at dens drøftelser om den mulige anvendelse af dens fremtidige produktinterventionsbeføjelser i henhold til artikel 40 i forordningen om markeder for finansielle instrumenter (MIFIR)[23] var i gang [24].
22. Klageren var uenig i ESMA's afgørelse om ikke at indlede en undersøgelse af overtrædelse af EU-retten vedrørende CySEC. Han hævdede, at den bøde, som CySEC havde pålagt virksomheden, ikke havde haft nogen afskrækkende virkning, og at det forhold, at der manglede 176 mio. USD af kundernes penge, betød, at EU's kapitalkravsforordning ("CRR") var blevet overtrådt [25]. Han hævdede endvidere, at virksomheden ikke havde overholdt den "handlingsplan", der var aftalt med CySEC.
23. ESMA gav Ombudsmandens team detaljerede forklaringer på alle de foranstaltninger, der var truffet i forbindelse med de klager, den havde modtaget vedrørende CySEC's påståede manglende tilsyn med virksomheden. Den anførte, at den a) havde gennemført en indledende undersøgelse i henhold til proceduren for overtrædelse af EU-retten vedrørende CySEC, b) koordineret aktiviteterne i den fælles gruppe af nationale myndigheder, c) afholdt bilaterale reguleringsmøder med CySEC for at drøfte de modtagne klager og d) regelmæssigt ajourførte klagerne om sine foranstaltninger. ESMA deltog også i e) et møde i Europa-Parlamentets Udvalg for Andragender om dette spørgsmål [26] og indgav en offentlig skrivelse [27].
24. ESMA anførte, at eftersom betingelserne i artikel 17, stk. 6, i ESMA-forordningen ikke var opfyldt, kunne den under ingen omstændigheder træffe en individuel afgørelse mod selskabet i henhold til proceduren for overtrædelse af EU-retten.
25. ESMA forklarede, at de nationale tilsynsmyndigheder har vide skønsbeføjelser med hensyn til at føre tilsyn med de virksomheder, de kontrollerer. Det betyder, at ESMA i henhold til de eksisterende lovgivningsmæssige rammer er begrænset til at vurdere, om en national tilsynsmyndighed grundlæggende ikke har levet op til sit tilsynsansvar eller på anden måde har overtrådt en bestemmelse i EU-retten. ESMA anførte, at det ikke er dens rolle at sætte spørgsmålstegn ved CySEC's tilsynsafgørelser vedrørende individuelle selskaber, og at den ikke kan og ikke gribe ind i kontraktlige eller andre tvister mellem en investor og et investeringsselskab.
26. ESMA anførte, at CySEC allerede havde truffet betydelige reguleringsmæssige foranstaltninger som reaktion på de spørgsmål, som klagerne havde rejst, og havde afsat ressourcer til at styrke udøvelsen af sine tilsyns- og reguleringsbeføjelser. Der var således ikke behov for, at ESMA traf yderligere foranstaltninger.
27. ESMA henviste også til sine bestræbelser på at øge investorbeskyttelsen, når det drejer sig om spekulative produkter såsom CDF'er. I den forbindelse henviste ESMA a) til sin koordinering af CFD-taskforcen, b) udstedelse af retningslinjer i form af spørgsmål og svar, A rettet til nationale myndigheder og industrien og c) udstedelse af offentlige advarsler til investorer.
28. ESMA anførte også, at den cypriotiske operatør efter en periode med passivitet nu aktivt behandlede klagerne over virksomheden og allerede havde truffet en række afgørelser, der i nogle tilfælde var til fordel for virksomheden og i andre til fordel for klagerne.
29. ESMA erklærede, at den fælles gruppe og CFD-taskforcen fortsat vil mødes for at sikre, at arbejdet på dette område forbliver en prioritet.
30. Klageren hævdede, at ESMA har brugt sine beføjelser til at dække over, at virksomheden var insolvent i næsten tre år. Selskabet tilbageholder fortsat kundernes indskud og efterkommer hverken operatørens beslutninger eller CySEC's cirkulærer.
Ombudsmandens vurdering
31. Ombudsmandens undersøgelse vedrører kun spørgsmålet om, hvorvidt ESMA's afgørelse om ikke at indlede en undersøgelse af en overtrædelse af EU-retten vedrørende CySEC's handlinger i forhold til virksomheden udgjorde fejl eller forsømmelser.
32. Ombudsmanden bemærker, at artikel 17, stk. 2, i ESMA-forordningen fastsætter, at "Myndigheden kan efter anmodning (...) eller på eget initiativ (...) undersøge den påståede overtrædelse eller manglende anvendelse af EU-retten."Desuden hedder det i præamblen til ESMA's forretningsorden, at "(...) afgørelser om at indlede undersøgelser forbliver inden for ESMA's skøn (...)". I forretningsordenens artikel 5, stk. 1, fastsættes det, at "Formanden kan afslutte anmodningen uden at indlede en undersøgelse, hvis han/hun mener, at (...) anmodningen kan antages, men at der ikke bør indledes en undersøgelse efter et skøn under hensyntagen til den ikkeudtømmende liste over faktorer i bilag 2." Spørgsmålet i Ombudsmandens undersøgelse er, om ESMA har udøvet sin skønsbeføjelse på en måde, der er i overensstemmelse med de regler og principper, der gælder for ESMA.
33. Ombudsmanden bemærker, at ESMA fra begyndelsen har været i regelmæssig kontakt med CySEC vedrørende udøvelsen af dens tilsyns- og reguleringsbeføjelser, ikke kun i forhold til det pågældende firma, men også i forhold til andre handelsfirmaer med licens i Cypern, der tilbyder de samme spekulative produkter til detailinvestorer [28]. ESMA har som svar på de mange modtagne klager taget konkrete skridt til at undersøge de påståede mangler med hensyn til CySEC's tilsyn.
34. Efter at ESMA blev bekendt med klagerne over virksomheden i midten af 2015, fremsatte den en række anmodninger om oplysninger til CySEC vedrørende virksomheden, som også vedrørte den cypriotiske rigsrevisors kritiske konklusioner i årsberetningen for 2015. Sideløbende hermed oprettede og koordinerede ESMA en fælles gruppe af nationale kompetente myndigheder i forbindelse med visse cypriotiske handelsselskaber, der tilbyder tjenesteydelser i forbindelse med spekulative produkter, herunder selskabet. CySEC var en del af denne fælles gruppe. Ombudsmanden bemærker, at ESMA og den fælles gruppe har været tilfredse med de konkrete lovgivningsmæssige foranstaltninger, som CySEC har truffet. CySEC syntes at have taget hensyn til de betænkeligheder, der blev givet udtryk for, og har i væsentlig grad forbedret sine tilsyns- og reguleringsbeføjelser over for virksomheder, der sælger CDF'er og andre lignende spekulative produkter.
35. Selv om operatøren ikke er omfattet af ESMA's tilsynsmandat [29], undersøgte ESMA også operatørens behandling af de mange klager, der er modtaget over virksomheden [30], og tog hensyn til disse oplysninger, da den traf afgørelse om behovet for at indlede en undersøgelse.
36. Ombudsmanden er endvidere enig i, at ESMA i henhold til de gældende EU-regler ikke har beføjelse til at foretage undersøgelser af virksomheden. Ombudsmanden bemærker, at ESMA i henhold til artikel 17, stk. 6, i ESMA-forordningen kan træffe en individuel afgørelse over for en deltager på det finansielle marked, hvis den kompetente myndighed ikke har anvendt de relevante regler eller har anvendt dem på en måde, der synes at være i strid med EU-retten. Ombudsmanden bemærker, at ESMA var tilfreds med de foranstaltninger, som CySEC havde truffet i denne sag. Under disse omstændigheder var ESMA berettiget til at antage, at der ikke var tvingende grunde til at træffe en individuel afgørelse vedrørende selskabet.
37. Med hensyn til klagerens argument om, at CySEC også overtrådte CRR-forordningen, bemærker Ombudsmanden, at ESMA ikke har beføjelse til at indlede en undersøgelse i forbindelse med en påstået overtrædelse af denne forordning [31]. Kun Europa-Kommissionen, der handler i henhold til artikel 258 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, har beføjelse til at indlede en sådan undersøgelse mod en medlemsstat for påstået tilsidesættelse af dens EU-forpligtelser.
38. Ombudsmanden bemærker, at ESMA's afgørelse var påvirket af det arbejde, den allerede havde udført i forbindelse med taskforcen om CFD'er og Q&A og investoradvarsler, den havde udstedt om spekulative produkter. Ombudsmanden bemærker, at både den fælles gruppe og CFD-taskforcen stadig udfører deres aktiviteter på dette område. Ombudsmanden noterer sig endvidere, at ESMA i mellemtiden har gjort brug af sine nye produktinterventionsbeføjelser i henhold til artikel 40 i MiFIR i forbindelse med CFD'er og binære optioner [32]. Den 27. marts 2018 konkluderede ESMA sammen med de relevante nationale myndigheder således, at der er et betydeligt problem med hensyn til investorbeskyttelse i forbindelse med CFD'er og binære optioner, der tilbydes detailinvestorer, og besluttede i en indledende periode på tre måneder at forbyde markedsføring, distribution og salg af binære optioner og indføre restriktioner for salget af CFD'er [33].
39. Ombudsmanden mener derfor, at ESMA, selv om den ikke har beføjelse til at undersøge individuelle tvister mellem erhvervsdrivende og virksomheder, ikke desto mindre har været aktiv med hensyn til det generelle spørgsmål om investorbeskyttelse og den særlige situation, der opstod i Cypern vedrørende CySEC's tilsyn med virksomheden.
40. Ombudsmanden bemærker også, at ESMA har været i regelmæssig kontakt med klagerne om sin undersøgelse af CySEC. ESMA sendte regelmæssige e-mails, offentliggjorde en advarsel og indgav en anmodning til Europa-Parlamentets Udvalg for Andragender. Ombudsmanden mener, at ESMA også i detaljer forklarede klagerne årsagerne til formandens afgørelse om ikke at indlede en undersøgelse af overtrædelse af EU-retten vedrørende CySEC's tilsyn med virksomheden.
41. I betragtning af alle de foranstaltninger, som ESMA har truffet og stadig er i færd med at træffe, og det forhold, at CySEC synes at have truffet alle de nødvendige lovgivningsmæssige skridt og foranstaltninger for at løse de pågældende problemer, mener Ombudsmanden, at ESMA's afgørelse om ikke at indlede en undersøgelse af overtrædelse af EU-retten vedrørende CySEC's tilsyn med virksomheden var rimelig.
42. Ombudsmanden finder derfor, at ESMA ikke har begået fejl eller forsømmelser som følge af, at den ikke har indledt en undersøgelse i henhold til ESMA-forordningens artikel 17 af CySEC's påståede overtrædelse af EU-retten.
Konklusion
På grundlag af undersøgelsen afslutter Ombudsmanden denne sag med følgende konklusion:
Der var ingen fejl eller forsømmelser fra Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndigheds side.
Klageren og Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed vil blive underrettet om denne afgørelse.
Emily O'Reilly
Den Europæiske Ombudsmand
Strasbourg, den 12. juni 2018
[1] https://www.esma.europa.eu/
[2] https://www.cysec.gov.cy/en-GB/home/
[3] http://www.financialombudsman.gov.cy/forc/forc.nsf/index_en/index_en?OpenDokument
[4] http://www.audit.gov.cy/audit/audit.nsf/index_da/index_da
[5] http://www.mcit.gov.cy/mcit/cyco/cyconsumer.nsf/page05_da/page05_da?OpenDokument
[6] https://www.cysec.gov.cy/en-GB/complaints/tae/
[7] Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1095/2010 af 24. november 2010 om oprettelse af en europæisk tilsynsmyndighed (Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed), om ændring af afgørelse nr. 716/2009/EF og om ophævelse af Kommissionens afgørelse 2009/77/EF (EUT L 331 af 15.12.2010, s. 84).
[8] Den relevante lovgivning er opregnet i artikel 1, stk. 2, i ESMA-forordningen.
[9] http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=c5b69085-0611-4a66-b15c-af61bcfb3af0
[10] http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=f3b8aa80-6679-4efa-9ede-6cb53097e8d5
[11] https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1166_warning_on_cfds_binary_options_and_other_speculative_products.pdf
[12] ESMA's investoradvarsel af 28. februar 2013 om CFD'er: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/2013-267.pdf
[13] ESMA's investoradvarsel af 7. februar 2014 om komplekse produkter: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/investor_warning_-_complex_products_20140207_-_en_0.pdf
[14] Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/39/EF af 21. april 2004 om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611/EØF, og 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22/EØF (EUT L 145 af 30.4.2004, s. 1).
[15] ESMA/2016/1165, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1165_qa_on_cfds_and_other_speculative_products_mifid.pdf
[16] Tilsynsrådets afgørelse, ESMA/2012/BS/87rev, forretningsorden for undersøgelser af overtrædelse af EU-retten.
[17] I henhold til artikel 17, stk. 6, i ESMA-forordningen og artikel 12 i forretningsordenen kan ESMA under visse omstændigheder vedtage en individuel afgørelse rettet til en deltager på det finansielle marked.
[18] I henhold til bilag II til forretningsordenen om undersøgelser af overtrædelse af EU-retten.
[19] Se afsnit 3.21 i revisionsberetningen for 2015 på græsk: http://www.audit.gov.cy/audit/audit.nsf/All/FAD02BCCF6CE5FB6C225808F0025536E?OpenDocument
[20] Klageren henviste til de betingelser, som CySEC og virksomheden havde accepteret i en "handlingsplan", der blev udarbejdet i forbindelse med forliget (bøden) i november 2015.
[21] CySEC's cirkulære af 5. marts 2012 om Cyperns investeringsselskabers behandling af kunders klager i henhold til punkt 13 i direktiv DI144-2007-01, http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=e678e291-fd1d-437c-abb7-c29076e366b0, og af 30. november 2016 om "Ajourført udgave af ESMA's Q&A dokument vedrørende levering af CFD'er og andre spekulative produkter til detailinvestorer under MiFID", http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=8a41b640-9022-4986-b6d9-dff92c39888f.
[22] Dette bestod af en kopi af en e-mail, som ESMA allerede havde sendt til dem, der havde klaget over CySEC's tilsyn med virksomheden.
[23] Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 600/2014 af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012 (EUT L 173 af 12.6.2014, s. 84).
[24] Se ESMA's offentlige erklæring om det forberedende arbejde i forbindelse med CFD'er, binære optioner og andre spekulative produkter af 29. juni 2017, https://www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esma-issues-statement-preparatory-work-in-relation-cfds-binary-options-and
[25] Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012 (EUT L 176 af 27.6.2013, s. 1).
[26] http://www.europarl.europa.eu/ep-live/nl/committees/video?event=20170711-1500-COMMITTEE-PETI Den relevante del begynder på: 15:28:15. ESMA's indgriben begynder ved: 15:41:23.
[27] ESMA's erklæring til Europa-Parlamentets Udvalg for Andragender af 17. juli 2017, ESMA43-318-752, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma43-318-752_statement_to_ep_petitions_committee.pdf
[28] ESMA sendte breve til CySEC vedrørende selskabet i november 2015, juni og december 2016 og april og juli 2017. Den sendte også e-mails i juli og december 2015 og i december 2016. ESMA sendte endvidere breve til CySEC vedrørende den fælles gruppe i juli 2015, april og juli 2017.
[29] ESMA har ingen rolle i forhold til den cypriotiske operatør, da den ikke er en "kompetent myndighed" eller "tilsynsmyndighed "som omhandlet i artikel 1, stk. 2, i ESMA-forordningen. I henhold til artikel 17 i ESMA-forordningen kan ESMA kun gribe ind i tilfælde, hvor de kompetente myndigheder har overtrådt EU-retten. I dette tilfælde er Cyperns "kompetente myndighed" CySEC, ikke Cyperns operatør.
[30] ESMA sendte bl.a. direkte breve til operatøren i januar 2016 og 2017.
[31] ESMA har kun beføjelse til at indlede en undersøgelse i forbindelse med en overtrædelse af de finansielle retsregler, der er anført i artikel 1, stk. 2, i ESMA-forordningen.
[32] Den 27. marts 2018 blev ESMA enig om at forbyde binære optioner og begrænse CFD'er for at beskytte detailinvestorer: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma71-98-128_press_release_product_intervention.pdf
[33] ESMA's afgørelser er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende (EUT). Se: ESMA's afgørelse (EU) 2018/795 af 22. maj 2018 (EUT L 136 af 1.6.2018, s. 31) om binære optioner og ESMA's afgørelse (EU) 2018/796 af 22. maj 2018 (EUT L 136 af 1.6.2018, s. 50) om CFD'er.