Baggrunden for klagen

1. Klageren er en SMV (med 6 ansatte), der som medlem af et konsortium og støttemodtager deltog i et projekt, der blev ledet af Europa-Kommissionen under programmet for konkurrenceevne og innovation (CIP).

2. Tilskudsaftalen blev undertegnet den 23. maj 2012 mellem Kommissionen og lederen af konsortiet, virksomhed X, der fungerede som koordinator (i det følgende benævnt "koordinatoren"). Projektet startede den 1. september 2012 og var planlagt til at løbe i 3 ½ år (42 måneder).

3. I begyndelsen af september 2012 var klageren i kontakt med koordinatoren med henblik på at deltage i projektet som erstatning for støttemodtager nr. 6. I den forbindelse havde Kommissionen anmodet koordinatoren om at indhente de krævede vedtægtsmæssige dokumenter fra klageren. Den 3.-5. september 2012 udvekslede koordinatoren og klageren e-mails med henblik på at udarbejde de ønskede dokumenter, herunder det reviderede budget. Ved e-mail af 5. september 2012 sendte klageren sin lønpolitik ("Vederlag og godtgørelse til projektmedarbejdere"[1], dateret den 31. august 2012) til koordinatoren. Den 5. september 2012 sendte koordinatoren Kommissionen det reviderede budget for projektet. Den påpegede imidlertid, at klagerens ansatte ikke betales med normale lønninger, men med "succesgebyrer" , og spurgte, om den faste takst, der blev anvendt i budgettet, var acceptabel. Koordinatoren vedlagde en kopi af klagerens aflønningspolitik. Den 17. september 2012 sendte koordinatoren Kommissionen en underskrevet kopi af kontraktændringen sammen med de "originale dokumenter, der blev anmodet om med henblik på integration af [klageren] i konsortiet" (formular for klagerens juridiske enhed, mandat underskrevet af klageren, flere formularer og det reviderede budget, men ikke aflønningspolitikken).

4. Den 17. og 26. september 2012 underskrev koordinatoren og Kommissionen en ændring ("kontraktændring nr. 1") af tilskudsaftalen, hvorved klageren blev medtaget som støttemodtager i projektet. Den 25. september 2012 underrettede koordinatoren klageren herom.

5. Klageren afsluttede arbejdet og indsendte efterfølgende sine omkostningsopgørelser for projektets første periode.

6. Mellem februar og april 2014 udvekslede klageren, koordinatoren og Kommissionens økonomidirektør e-mails om, hvorvidt klagerens personaleomkostninger var støtteberettigede. Kommissionen påpegede over for klageren, at kun den faktiske løn, der faktisk blev udbetalt til dens personale, var støtteberettiget som personaleomkostninger. Klageren forklarede imidlertid, at dens personale udbetales i form af udbytte: klageren modtager indkomst fra sine kunder som betaling for det arbejde, der udføres af dens ansatte, og indtjeningen fra denne indkomst fordeles derefter til den eller de ansatte, der udførte arbejdet.

7. I en e-mail af 8. april 2014 meddelte Kommissionens økonomidirektør koordinatoren, at for så vidt angår klagerens personaleomkostninger var kun 70 952,56 EUR ud af 128 202,15 EUR støtteberettigede.

8. Klageren havde efterfølgende en lang e-mailudveksling med Kommissionens økonomidirektør for at finde en løsning med hensyn til de afviste personaleomkostninger. Den 16. oktober 2014 havde klageren og koordinatoren et møde med økonomidirektøren og en anden tjenestemand fra GD for Erhvervspolitik. På dette møde indrømmede økonomidirektøren - ifølge klageren - ikke at have læst de data, som klageren havde fremlagt i september 2012 vedrørende sin lønmodel, mens den anden tjenestemand, stadig ifølge klageren, var af den opfattelse, at klageren havde en berettiget forventning om, at dens lønmodel ville blive fulgt, og at dens projektomkostninger skulle godtgøres fuldt ud, i det mindste frem til datoen for dette møde. Ifølge referatet fra koordinatorens møde ville tjenestemændene fra GD for Erhvervspolitik kontakte GD for Budget for at få en opfølgning på klagerens argumenter om, at i) det udbytte, der udbetales til dens ansatte, ikke kan betragtes som kapitalgevinst, men som løn for arbejde, og ii) at Kommissionen i september 2012 havde godkendt klagerens lønmodel, da den tilsluttede sig projektet.

9. I en e-mail af 6. november 2014 til klageren svarede økonomidirektøren, at han ikke kunne bekræfte, at omkostningerne for den første periode ville blive accepteret som oprindeligt indsendt på grundlag af "aspektet om berettigede forventninger i kommunikationsfordelingen mellem os". Han anførte, at han "ikke klart accepterede [klagerens] aflønningssystem, selv om jeg indrømmer, at min formulering var tvetydig".

10. Den 5. februar 2015 meddelte økonomidirektøren klageren, at GD Budget fastholdt sin holdning, som var følgende: "Vi bekræfter, at udbytte aldrig er støtteberettigede omkostninger, herunder under overskriften "personaleomkostninger", når de udloddes til medarbejdere. Denne udelukkelse er fortsat gyldig, selv om udlodning af udbytte til ansatte er i overensstemmelse med modtagerens sædvanlige politik. Dette udbytte er således hverken "omkostninger" som omhandlet i afsnit VI i finansforordningen [finansforordningen] eller knyttet til gennemførelsen af foranstaltningen (de er baseret på den støttemodtagende enheds samlede resultater).

Vores holdning forbliver den samme, selv i dit specifikke tilfælde, dvs. selv om størrelsen af det udbytte, der skal udbetales til en medarbejderaktionær, i henhold til selskabets vedtægter afhænger af virksomhedens indkomst, der genereres af den pågældende medarbejderaktionærs arbejde. Som hovedregel medfører transaktioner vedrørende en modtagers indtjening eller overskud (f.eks. henførsel af nettoindtægter til reserver, udlodning af udbytte) ingen omkostninger som omhandlet i afsnit VI i finansforordningen. Udbytte er ikke udgifter eller omkostninger (og vil derfor ikke fremgå af resultatopgørelsen), heller ikke når det udloddes til ansatte. De medfører således ingen støtteberettigede omkostninger".

11. Den 16. februar 2015 erklærede klageren, at han var skuffet, men ikke overrasket, over GD Budgets synspunkter. Selskabet gjorde imidlertid gældende, at det forventede, at Kommissionen ville imødekomme dets krav vedrørende personaleomkostningerne, eftersom det havde fremlagt oplysninger om sin aflønningsmodel, inden det fik Kommissionens godkendelse til at deltage i projektet. Klageren henviste igen til, hvad den anså for at være sine berettigede forventninger, og anmodede Kommissionen om at godtgøre sine personaleomkostninger for projektets første år.

12. Den 26. februar 2015 meddelte økonomidirektøren klageren, at den ansvarlige enhed stadig var i færd med at undersøge muligheden for at ændre sin holdning, og at klageren enten kunne henvende sig til Ombudsmanden eller indlede en retssag. Klageren var ikke tilfreds med Kommissionens svar og henvendte sig den 28. april 2015 til Ombudsmanden.

Undersøgelsen

13. Ombudsmanden indledte en undersøgelse af klagen og identificerede følgende påstand og påstand:

Påstand:

Kommissionen afviste fejlagtigt en del af klagerens personaleomkostninger til projektet som ikke-støtteberettigede.

Påstand:

Kommissionen bør godtgøre klagerens personaleomkostninger i overensstemmelse med klagerens aflønningsmodel for perioden indtil den 16. oktober 2014 og give klageren mulighed for enten i) at skifte til en ny driftsmodel for at fortsætte projektet eller alternativt ii) at trække sig ud af projektet, idet alle dets omkostninger afregnes fuldt ud.

14. Ombudsmanden gennemgik Kommissionens sagsakter den 7. september 2015. Den 9. september 2015 blev der sendt en rapport om kontrolundersøgelsen til klageren og Kommissionen. Den 22. september, den 8. og den 9. oktober 2015 fremsatte klageren bemærkninger til kontrolrapporten. Den 20. oktober 2015 fik Ombudsmanden at vide af klageren, at den havde været involveret i to andre (afsluttede) projekter, der var blevet gennemført med succes sammen med Kommissionen. Den 4. november 2015 havde Ombudsmandens tjenestegrene endnu et møde med Kommissionens tjenestegrene (Generaldirektoratet for det Indre Marked, Erhvervspolitik, Iværksætteri og SMV'er - GD GROW) for at undersøge mulige løsninger på sagen. Efter dette møde sendte Kommissionen den 27. november 2015 en skrivelse til klageren, hvori den beklagede eventuelle misforståelser. Klageren sendte nogle korte bemærkninger til Ombudsmanden den 1. og 14. december 2015. Den 15. december 2015 erfarede Ombudsmanden fra klageren, at det pågældende projekt var det første projekt med EU-finansiering, som den havde deltaget i. Ombudsmanden har i forbindelse med undersøgelsen taget hensyn til parternes argumenter og udtalelser.

Påstået uberettiget afvisning af personaleomkostninger

Argumenter forelagt Ombudsmanden

15. Til støtte for sin påstand hævdede klageren, at den, inden den tilsluttede sig projektet og underskrev ændringen af tilskudsaftalen, i) underrettede Kommissionen (gennem koordinatoren) om sin personaleaflønningsmodel, ii) Kommissionen godkendte denne model, og iii) klageren kunne derfor med rette forvente, at Kommissionen ville godtgøre sine personaleomkostninger i overensstemmelse hermed.

16. Under kontrolbesøget anførte Kommissionen, at de beløb, som klageren havde nævnt i sin klage (nemlig at Kommissionen angiveligt kun havde accepteret 85 000 EUR ud af de 122 459 EUR), ikke var nøjagtige, og at Kommissionen efter en korrektion fra klagerens side havde indvilliget i at betale 70 952,56 EUR ud af 128 202,15 EUR [2]. Kommissionen anførte også, at støtteberettigelsen af de specifikke omkostninger ikke kontrolleres på tidspunktet for undertegnelsen af tilskudsaftalen, men først senere, når en støttemodtager indsender den foreløbige rapport og en betalingsanmodning.

17. Da klageren ikke havde fremsendt kopier af den relevante korrespondance (breve/e-mails) for at vise, at dens lønmodel var blevet godkendt af Kommissionen, undersøgte Ombudsmandens tjenestegrene korrespondancen i Kommissionens sagsakter. Kommissionen bemærkede imidlertid, at ikke alle de e-mails, der blev udvekslet med koordinatoren og klageren, var blevet registreret på daværende tidspunkt, men kun dem, der var mest relevante for det pågældende projekt.

18. I sin skrivelse af 27. november 2015 til klageren, som henviste til drøftelserne med Ombudsmanden om klagerens personaleomkostninger, beklagede Kommissionen, at klageren havde haft det indtryk, at personalevederlag udbetalt i form af udbytte på nogen måde kunne betragtes som støtteberettiget. Kommissionen anførte, at klageren som led i sin ansøgning i september 2012 havde fremlagt sine vedtægtsmæssige dokumenter, herunder sin aflønningspolitik. Kommissionen anførte, at den i henhold til de regler og procedurer, der gælder for CIP-tilskud, er forpligtet til at kontrollere støttemodtagerens retlige status og overholdelse af udvælgelseskriterierne ved at gennemgå de dokumenter, som potentielle støttemodtagere har indsendt. Kommissionen forklarede imidlertid, at omkostningernes støtteberettigelse vurderes på et senere tidspunkt, nemlig når de faktiske omkostningsanmeldelser modtages, og i overensstemmelse med tilskudsaftalens betingelser for støtteberettigelse. Kommissionen forsikrede klageren om, at den havde gjort en oprigtig indsats for at undersøge dennes påstande grundigt. Den beklagede, at den ikke kunne drage nogen anden konklusion end, at vederlag i form af udbytte ikke kunne accepteres som en støtteberettiget omkostning i henhold til tilskudsaftalen. Den fremførte, at den - i betragtning af behovet for at sikre ligebehandling af modtagere af EU-midler - ikke kunne afvige fra de generelle betingelser. Kommissionen håbede, at klageren alligevel ville fortsætte sin deltagelse i projektet.

19. I sine tidligere bemærkninger til Ombudsmandens inspektionsrapport fremførte klageren, at selv om hverken klageren eller koordinatoren kunne finde en kopi af den relevante e-mail, havde koordinatoren meddelt klageren, at Kommissionen havde indvilliget i, at koordinatoren skulle indgive en ændring af tilskudsaftalen for at give klageren mulighed for at deltage i projektet. Klageren hævdede, at det forhold, at ændringen af tilskudsaftalen efterfølgende blev undertegnet af Kommissionen, under alle omstændigheder var et klart tegn på, at der var givet godkendelse. Klageren anførte endvidere, at eftersom klageren ikke var blevet underrettet om, at dens driftsmodel ikke var acceptabel for Kommissionen, var det rimeligt for klageren at tro, at dens medtagelse i tilskudsaftalen var sket på grundlag af de oplysninger, klageren havde fremlagt. Der var derfor mere end en rimelig forventning om, at virksomhedens afholdte personaleomkostninger baseret på dens aflønningsmodel ville være støtteberettigede. I sine bemærkninger til Kommissionens brev af 27. november 2015 anførte klageren, at brevet ikke behandlede spørgsmålet om, at Kommissionen i 2012 havde undladt at underrette den om, at dens aflønningsmodel ikke ville være acceptabel.

Ombudsmandens vurdering

20. Kommissionens endelige holdning til spørgsmålet fremgår af finansdirektørens e-mail af 5. februar 2015, hvori klageren blev underrettet om, at GD Budget fastholdt sin holdning om, at udbytte som aflønning af ansatte ikke accepteres som støtteberettigede omkostninger. Dette blev bekræftet i Kommissionens seneste brev til klageren af 27. november 2015. Ifølge GD Budget udgør operationer, der vedrører en modtagers indtjening eller overskud (f.eks. udlodning af udbytte), ikke omkostninger. Ud over at bemærke, at udbytte pr. definition er overskud og dermed ikke omkostninger, mener Ombudsmanden, at Kommissionens holdning er korrekt og i overensstemmelse med tilskudsaftalen, hvori det fastsættes (artikel II.14.2 i de særlige betingelser), at støtteberettigede direkte omkostninger omfatter "omkostninger til personale, der er beskæftiget med foranstaltningen, herunder faktiske lønninger plus socialsikringsbidrag og andre lovbestemte omkostninger, der indgår i vederlaget...". Udbetaling af udbytte er således ikke omfattet af denne bestemmelse. I artikel II.14.4 i de særlige betingelser hedder det også, at "følgende omkostninger betragtes ikke som støtteberettigede: kapitalafkast" , som synes at dække udbetaling af udbytte. Det skal også bemærkes, at ændringen af tilskudsaftalen, som gjorde det muligt for klageren at blive støttemodtager i projektet, specifikt henviste til de betingelser for støtteberettigelse, der er fastsat i artikel II.14 (se artikel 4 i ændringen).

21. Klagerens hovedpåstand er imidlertid, at klageren, inden han tilsluttede sig projektet og underskrev ændringen af tilskudsaftalen, allerede havde underrettet Kommissionen (gennem koordinatoren) om sin personaleaflønningsmodel, at Kommissionen havde godkendt dens model, og at klageren som følge heraf havde en berettiget forventning om, at Kommissionen ville refundere sine personaleomkostninger i overensstemmelse hermed. Efter klagerens opfattelse bestod fejlen således i, at økonomidirektøren ikke (omhyggeligt nok) havde læst de oplysninger, som klageren fremlagde i september 2012 om sin aflønningsmodel.

22. Ombudsmanden bemærker i denne forbindelse, at økonomidirektøren i sin e-mail af 6. november 2014 - selv om han medgav, at den formulering, han tidligere havde anvendt, havde været tvetydig - klart anførte over for klageren, at han ikke havde accepteret dens lønmodel. På trods af Ombudsmandens specifikke anmodning fremlagde klageren ikke dokumentation, f.eks. en e-mail, der viste, at økonomidirektøren på et tidspunkt faktisk havde godkendt sin aflønningsmodel. Klagerens argument om, at undertegnelsen af ændringen af tilskudsaftalen betød, at dens aflønningsmodel implicit var blevet godkendt, og at udbyttebetalinger derfor ville være støtteberettigede, kan ikke tiltrædes. Faktisk indeholder ændringen af tilskudsaftalen ingen henvisning til klagerens aflønningsmodel. I stedet henvises der til støtteaftalens betingelser for støtteberettigelse, som er de relevante bestemmelser, der skal tages hensyn til [3].  

23. Som forklaret af Kommissionen vurderes omkostningernes støtteberettigelse desuden efter projektets (delvise) afslutning og modtagerens indsendelse af de relevante rapporter og regnskaber og ikke på tidspunktet for undertegnelsen af tilskudsaftalen eller ændringer heraf. Dette skyldes, at omkostningerne for at være støtteberettigede skal være faktisk afholdt. Undertegnelsen af tilskudsaftalen giver således ikke en modtager ret til garanteret godtgørelse af visse omkostninger. I den foreliggende sag betyder dette, at selv om klagerens aflønningsmodel var blevet godkendt af Kommissionen (hvilket ikke var tilfældet), havde klageren ikke ret til at forvente, at udbyttebetalinger i princippet ville være støtteberettigede.

24. Ombudsmanden er således af den opfattelse, at betingelserne for en berettiget forventning ikke er opfyldt i den foreliggende sag. Tre kumulative betingelser skal være opfyldt, for at der foreligger en berettiget forventning. For det første skal præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer, der hidrører fra autoriserede og pålidelige kilder, afgives til den pågældende. For det andet skal de afgivne forsikringer være i overensstemmelse med de gældende regler. For det tredje skal disse forsikringer kunne skabe en berettiget forventning hos adressaten.

25. I den foreliggende sag er de to første betingelser helt klart ikke opfyldt. For det første er det ikke godtgjort, at der blev givet præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer til klageren om, at denne kunne kræve godtgørelse af sine personaleomkostninger på grundlag af udbyttebetalinger. Selv hvis klageren kunne bevise, at han havde modtaget finansdirektørens implicitte godkendelse af sin aflønningsmodel, kunne en sådan godkendelse ikke karakteriseres som "præcise, ubetingede og konsekvente forsikringer" .

26. For det andet og endnu vigtigere skal forsikringerne imidlertid være i overensstemmelse med de gældende regler. I den foreliggende sag ville den form for forsikringer, som klageren hævder at have modtaget - nemlig at denne kunne opnå godtgørelse af sine personaleomkostninger på grundlag af udbyttebetalinger - klart være i strid med de gældende regler, nemlig artikel II.14 i de særlige betingelser i tilskudsaftalen.

27. På grundlag af ovenstående mener Ombudsmanden, at Kommissionens holdning er juridisk korrekt og i overensstemmelse med bestemmelserne i tilskudsaftalen.

28. Selv om Kommissionen handlede lovligt, da den afviste udbytte som støtteberettigede personaleomkostninger, kunne Kommissionen imidlertid have udvist større omhu i september 2012, da klageren gennem koordinatoren fremsendte sine vedtægtsmæssige dokumenter og sin aflønningsmodel til Kommissionen. Dette gav Kommissionen mulighed for at identificere et problem med aflønningsmodellen og advare klageren om eksistensen af dette problem. Ombudsmanden forstår, at Kommissionen normalt ikke ville have foretaget en specifik kontrol af aflønningsmodellen på dette tidspunkt. På den anden side spurgte koordinatoren på vegne af klageren Kommissionen, om aflønningsmodellen ville være acceptabel. Dette tyder på, at der var tvivl om, hvorvidt aflønningsmodellen ville være acceptabel. Ombudsmanden drøftede dette spørgsmål med Kommissionen den 4. november 2015, og som følge heraf sendte Kommissionen en yderligere skrivelse til klageren den 27. november 2015. I denne skrivelse beklagede Kommissionen, at klageren havde ment, at dens personalevederlagsmodel, der var baseret på udbetaling af udbytte, ville være acceptabel. Kommissionen beklagede også, at den ikke kunne drage en anden konklusion end, at udbytte som personaleomkostninger ikke var støtteberettiget.

29. Ombudsmanden accepterer, at Kommissionens afgørelse om at afvise personaleomkostninger, der udbetales i form af udbytte, var juridisk korrekt. Ombudsmanden finder det yderst uheldigt, at misforståelsen vedrørende aflønningsmodellen opstod. Selv om Kommissionen kunne have handlet for at præcisere, at aflønningsmodellen ikke var acceptabel, mener Ombudsmanden ikke, at Kommissionen var direkte ansvarlig for denne misforståelse. Der var tre parter involveret, og Ombudsmanden søger ikke at identificere, hvor hovedansvaret for misforståelsen bør ligge. Selv om Kommissionen bidrog til misforståelsen, betragter Ombudsmanden ikke dette som et tilfælde af fejl eller forsømmelser fra Kommissionens side. Det synes snarere at have været en uheldig begivenhed, som parterne deler ansvaret for.

30. For at være retfærdig over for klageren forstår Ombudsmanden, at dette var dens første involvering i et sådant projekt finansieret af Kommissionen, og det er sandsynligt, at den ikke var bekendt med den normale praksis, der gælder for forvaltningen af sådanne projekter. Samtidig er det også sådan, at klagerens primære forhold var til koordinatoren, og at alle spørgsmål, der er relevante for klagerens deltagelse i projektet, i første omgang bør være et anliggende mellem klageren og koordinatoren.

31. Ombudsmandens samlede konklusion er, at selv om der opstod en meget uheldig misforståelse, var der ingen fejl eller forsømmelser fra Kommissionens side i dens behandling af sagen.

Konklusion

På grundlag af undersøgelsen af denne klage afslutter Ombudsmanden den med følgende konklusion:

Kommissionen har ikke gjort sig skyldig i fejl eller forsømmelser i forbindelse med behandlingen af denne sag.

Klageren og Kommissionen vil blive underrettet om denne afgørelse.

Emily O'Reilly

Strasbourg, den 18. december 2015

[1] Klagerens ansatte kan vælge at modtage deres løn i form af løn, udbytte eller begge dele. Ifølge klageren udgør det modtagne udbytte, når medarbejderne vælger udbyttemuligheden, vederlag for det udførte arbejde og kan ikke betragtes som gevinst/aflønning af kapital. Klageren påpeger, at den ikke har kapital.

[2] I Kommissionens e-mail af 8. april 2014 til klageren anførtes det, at 70 952,56 EUR ud af 128 202,15 EUR af klagerens omkostninger var støtteberettigede. Under kontrolbesøget henviste Kommissionen imidlertid til 95 % af 70 952,56 EUR ud af 95 % af 128 202,15 EUR.

[3] Klageren hævdede, at den specifikt havde anmodet Kommissionen om at underrette den, hvis dens forrentningsmodel ikke var acceptabel, så den kunne ændres. Klageren henviste til sin e-mail af 5. september 2012 til koordinatoren. Ombudsmanden bemærker, at klageren i denne e-mail blot sendte sin lønmodel til koordinatoren med angivelse af: "Jeg håber, at dette vil give dig de oplysninger, du har brug for. Hvis ikke, bliver vi nødt til at fortsætte vores drøftelser for at finde en tilgang, der fungerer for os begge". Denne erklæring er ikke helt klar og støtter ikke utvetydigt konklusionen om, at klageren specifikt anmodede Kommissionen om at underrette den, hvis dens aflønningsmodel ikke var acceptabel.