# Den Europæiske Ombudsmands afgørelse om afslutning af undersøgelsen af klage 1383/2008/IP over Europa-Kommissionen
- Forfatter: Den Europæiske Ombudsmand
- Dato: 2010-10-04T00:01+02:00[Europe/Paris]
- [URL](https://www.ombudsman.europa.eu/da/decision/da/5340)
---
BAGGRUNDEN TIL KONKLUSIONEN
---------------------------

1. Klagen blev indgivet af direktøren for selskabet X på selskabets vegne. Den vedrører Kommissionens beslutning om at udelukke X fra en international åben udbudsprocedure, som Kommissionen iværksatte i februar 2007[\[1\].](#_ftn1){#_ftnref1} Udbuddet vedrørte levering af landbrugsmaskiner, værktøj, hjælpematerialer og reservedele til et asiatisk land.

2. X var en af de ansøgere, der fik adgang til udvælgelsesproceduren. Selskabets bud beløb sig til 3 140 320,80 EUR.

3. Åbningen af udbuddet fandt sted i Kommissionens lokaler i april 2007. I juli 2007 besluttede bedømmelsesudvalget at opfordre X til at præcisere visse aspekter af sine bud. X fremlagde de ønskede præciseringer.

4. Den 1. august 2007 afsluttede bedømmelsesudvalget sine drøftelser. Den konkluderede, at kun Y, en af de ansøgere, der havde fået adgang til udvælgelsesproceduren, opfyldte de relevante kriterier, og anbefalede derfor, at kontrakten blev tilbudt denne virksomhed. Y blev behørigt underrettet, og kontrakten blev underskrevet i begyndelsen af november 2007.

5. Kommissionen underrettede efterfølgende ved brev af 12. november 2007 klageren om, at denne var blevet udelukket fra udbuddet. Kommissionen anførte nærmere bestemt, at dens bud ikke opfyldte kriteriet om \>\>teknisk kapacitet\<\< som beskrevet i artikel 16, stk. 3, litra a), i meddelelsen om offentlige indkøb. Ifølge denne bestemmelse skulle tilbudsgiveren i løbet af de foregående tre år have gennemført mindst to lignende kontrakter med et budget, der var mindst lige så stort som budgettet for den pågældende kontrakt. Kommissionen anførte, at X "*har gennemført lignende leveringskontrakter i løbet af de seneste tre år; Den oplyste* endvidere klageren om, at kontrakten var blevet tildelt virksomheden Y.

6. I november 2007 og i december 2007 skrev klageren til Kommissionen og anfægtede den begrundelse, den havde givet for udelukkelsen.

7. Klageren hævdede, at den rent faktisk havde gennemført lignende kontrakter i de foregående tre år, og at disse kontrakter som krævet i meddelelsen om indkøb af varer havde samme værdi som den pågældende kontrakt. Virksomheden fremførte, at den allerede i april 2007 fremsendte disse oplysninger til Kommissionen. I dette brev anførte klageren følgende:

"Vi*erklærer hermed, at vores virksomhed har arbejdet med succes på mindst 2 projekter inden for de områder, der er relateret til denne kontrakt, i de seneste tre år. Navnlig opfyldte vores virksomhed i 2005 med succes en EF-finansieret kontrakt om levering til (...) af 93 sæt Z-landbrugstraktorer, deleplove, kultivatorer, landbrugspåhængskøretøjer, reservedele, værktøjssæt og smøremidler, herunder uddannelse på stedet.*

*Med hensyn til gennemførelsen af mindst to lignende kontrakter med et budget på mindst dette kontraktbeløb henvises der også til vedlagte erklæring fra landbrugstraktorfabrikanten Z, som gav os tilladelse til at deltage i dette udbud og vil stille deres ressourcer til vores rådighed*".

8. Klageren fremsendte en kopi af ovennævnte erklæring fra Z til Kommissionen. Denne erklæring har følgende ordlyd:

"*Kære kolleger,*

*Dette er for at bekræfte, at X (...) er behørigt bemyndiget af os til at afgive et tilbud på landbrugstraktorer Z i forbindelse med Deres udbud.*

*I tilfælde af tildeling af kontrakten til X forpligter vi os til at vælge et passende kvalificeret servicecenter i (...) til at garantere vedligeholdelse og reparation af de leverede landbrugstraktorer og hurtig genopfyldning af reservedele.*

*Vi erklærer også hermed, at vi har gennemført mindst 2 lignende kontrakter med et budget på ca. 4 mio. EUR inden for de seneste tre år."*

9. Den 11. december 2007 besluttede Kommissionen at suspendere gennemførelsen af den kontrakt, som Y havde fået tildelt, indtil X havde gennemgået sit bud. Den 28. januar 2008 blev klageren underrettet herom.

10. Den 22. februar 2008 bekræftede Kommissionen sin beslutning om at udelukke X fra den relevante udbudsprocedure og tilføjede nogle præciseringer med hensyn til brevet af 12. november 2007. Med hensyn til X's buds manglende overensstemmelse med artikel 16, stk. 3, litra a), i meddelelsen om udbud bemærkede Kommissionen, at tilbudsgiverne faktisk kan påberåbe sig andre enheder. Dette var også fastsat i artikel 136, stk. 3, i de gældende gennemførelsesbestemmelser[\[2\]](#_ftn2){#_ftnref2} til finansforordningen. Kommissionen var imidlertid af den opfattelse, at den blotte erklæring fra Z om, at selskabet havde gennemført to lignende kontrakter med et budget på ca. fire millioner euro inden for de seneste tre år, ikke gjorde det muligt for bedømmelsesudvalget at konkludere, at kravet om teknisk kapacitet var fuldt ud opfyldt.

11. Kommissionen fremsatte derefter yderligere bemærkninger vedrørende visse formodede mangler i klagerens bud. Den anførte, at den garanti- og eftersalgsservice, som X havde foreslået i sit bud, ikke opfyldte de krav, der var fastsat i udbudsmaterialet. I overensstemmelse med punkt 11, stk. 3,*i instrukserne til tilbudsgiverne blev tilbudsgiverne anmodet om at fremlægge en " beskrivelse af organiseringen af den tilbudte garanti, som skal være i overensstemmelse med betingelserne i artikel 32 i de almindelige betingelser, herunder en liste over virksomheder på det respektive bestemmelsessted, der yder eftersalgsservice for det udbudte udstyr. "* I denne forbindelse bemærkede Kommissionen, at X i sit bud bekræftede, at der ville blive ydet både garanti og eftersalgsservice for de leverede traktorer. Kommissionen påpegede imidlertid, at der ikke var givet nærmere oplysninger om, hvordan X havde til hensigt at levere garantiydelsen. I overensstemmelse med artikel 32 i de særlige betingelser*skal " Kontrahenten være i stand til at garantere en passende levering af garantiydelserne inden for en rimelig svarfrist, og nærmere oplysninger om, hvordan han agter at levere disse ydelser, skal indsendes som en del af buddet."*

12. I et yderligere brev fra marts 2008 gentog Kommissionen sin holdning vedrørende udelukkelsen af X og understregede, at udbudsproceduren var blevet fulgt korrekt.

13. Den 14. maj 2008 henvendte klageren sig til Ombudsmanden.

Forespørgslens genstand
-----------------------

14. Den 27. maj 2008 indledte Ombudsmanden en undersøgelse af følgende påstande og påstande.

Påstand:

Kommissionen begik en fejl i sin beslutning om at udelukke X fra det relevante bud.

Til støtte for denne påstand fremførte klageren følgende argumenter:

a) Den begrundelse, som Kommissionen anførte i sit brev af 12. november 2007, var ubegrundet.

b) Kommissionens brev af 22. februar 2008, hvori den reviderede sin oprindelige beslutning, baserede sig på kriterier i gennemførelsesbestemmelserne til finansforordningen[\[3\],](#_ftn3){#_ftnref3} som ikke fandtes i den oprindelige meddelelse om offentlige indkøb eller i andre dokumenter vedrørende tilbuddet.

c) Kommissionens brev af 22. februar 2008 anvendte fejlagtigt kriterierne i litra b) ovenfor, fordi klagerens bud klart havde erklæret, at alt materiale, der skulle leveres (og ikke kun traktorerne), ville være dækket af en garanti, at der ville blive leveret et komplet udvalg af eftersalgsservice, og at en garanti og eftersalgsservice også ville blive udvidet til at omfatte de traktorer, der blev solgt i 2005.

Påstande:

1. Kommissionen bør yde en rimelig kompensation for det tab, som X har lidt som følge af, at selskabet ikke fik tildelt kontrakten for det pågældende bud.
2. Kommissionen bør også kompensere X for den ufordelagtige situation, som virksomheden vil befinde sig i med hensyn til nye udbud, som Kommissionen vil iværksætte vedrørende det asiatiske land.

Forespørgslen
-------------

15. Den 27. maj 2008 indledte Ombudsmanden en undersøgelse og anmodede Kommissionen om en udtalelse om klagerens påstande og påstande. Kommissionen afgav udtalelse den 24. oktober 2008. Den blev videresendt til klageren, som fremsatte bemærkninger den 28. november 2008.

Ombudsmandens analyse og konklusioner
-------------------------------------

### A. Klagerens påstand om, at Kommissionen begik en fejl i sin beslutning om at udelukke klageren fra udbuddet

*Argumenter forelagt Ombudsmanden*

16. Til støtte for denne påstand hævdede klageren, at: i) den begrundelse, som Kommissionen gav i sit brev af 12. november 2007, var ubegrundet ii) Kommissionens brev af 22. februar 2008, hvori den reviderede sin oprindelige beslutning, baserede sig på kriterier i gennemførelsesbestemmelserne til finansforordningen, som ikke fandtes i den oprindelige meddelelse om indkøb af varer eller i andre dokumenter vedrørende buddet, og iii) Kommissionens brev af 22. februar 2008 anvendte fejlagtigt kriterierne i nr. ii) ovenfor, fordi klagerens bud klart havde erklæret, at alt materiale, der skulle leveres (og ikke kun traktorerne), ville være dækket af en garanti, at der ville blive leveret et komplet udvalg af eftersalgsservice, og at en garanti og eftersalgsservice også ville blive udvidet til at omfatte de traktorer, der blev solgt i 2005.

17. I sin udtalelse understregede Kommissionen, at artikel 16, stk. 3, litra a), i udbudsbekendtgørelsen bestemte, at tilbudsgiveren skulle have "gennemført*mindst to lignende kontrakter med et budget på mindst budgettet for denne kontrakt inden for de seneste tre år".* Med henblik på at kontrollere, at kravet om tilstrækkelig teknisk kapacitet til at gennemføre kontrakten er opfyldt, kræves det i udbudsmaterialet, at ansøgerne udfylder del 6 i udbudsformularen ("Erfaring") med relevante referencer vedrørende de relevante kontrakter, de har gennemført i de foregående år. Efter at have vurderet X's bud fandt bedømmelsesudvalget, at kun én af de leveringskontrakter, som X havde indgået i de foregående år, kunne komme i betragtning med henblik på det pågældende bud. Den nævnte leveringskontrakt svarede imidlertid ikke engang til værdien af X's tilbud.

18. Kommissionen påpegede, som allerede anført i dens skrivelse af 22. februar 2008, at erklæringen fra traktorfabrikanten Z blot angav, at de havde gennemført mindst to lignende kontrakter med et budget på ca. 4 mio. EUR i de foregående tre år. Selv om Kommissionen ikke satte spørgsmålstegn ved nøjagtigheden af den erklæring, som Z havde indgivet, fandt den, at klageren ikke havde forelagt Kommissionen nogen væsentlige beviser for denne producents tekniske kapacitet forud for indgivelsen af denne klage. Ifølge Kommissionen kunne en liste over lignende kontrakter have bevist noget så objektivt som oplysninger om virksomhedens erfaringer.

19. Kommissionen understregede, at tilbudsgivernes tekniske kapacitet i lignende kontrakter blev betragtet som et centralt krav for at sikre projektets succes. Bedømmelsesudvalget lagde derfor særlig vægt på listerne over de kontrakter, som tilbudsgiverne havde gennemført i de foregående tre år, og som vedrørte levering af lignende varer. Kommissionen tog specifikt hensyn til beløb, datoer og modtagernes offentlige eller private karakter i overensstemmelse med artikel 137, stk. 2, litra b), nr. i), i finansforordningens gennemførelsesbestemmelser[\[4\].](#_ftn4){#_ftnref4}

20. Kommissionen mindede endvidere om, at kontakten mellem den ordregivende myndighed og tilbudsgiverne i henhold til gennemførelsesbestemmelsernes artikel 148, stk. 1, kun kan finde sted undtagelsesvis. I artikel 148, stk. 3, hedder*det: "Hvis der efter åbningen af buddene er behov for yderligere oplysninger i forbindelse med et tilbud, eller hvis åbenlyse skrivefejl i tilbuddet skal rettes, kan den ordregivende myndighed kontakte tilbudsgiveren, men denne kontakt må ikke føre til nogen ændring af vilkårene i tilbuddet".* Desuden fremgår det udtrykkeligt af instrukserne til tilbudsgiverne, at "\[t\]endere*forventes nøje at undersøge og overholde alle instrukser, formularer, kontraktbestemmelser og specifikationer i dette udbudsmateriale. Hvis buddet ikke indeholder alle de krævede oplysninger og al den krævede dokumentation inden for den fastsatte frist, afvises buddet."*

21. Kommissionen anførte endvidere, at X i sit tilbud erklærede at have leveret en tilfredsstillende uddannelse inden for rammerne af en tidligere og lignende kontrakt om levering af landbrugsudstyr til det asiatiske land. Evalueringsudvalget bemærkede imidlertid, at X's forslag til uddannelse var ekstremt kort og derfor ikke kunne betragtes som et acceptabelt forslag. På trods af de yderligere oplysninger om værktøjskasserne, som X sendte til evalueringsudvalget i juli 2007, mente sidstnævnte stadig, at virksomheden ikke opfyldte udvælgelseskriterierne vedrørende teknisk kapacitet.

22. Kommissionen erkendte, at dens brev af 12. november 2007 ikke indeholdt nærmere oplysninger om begrundelsen for dens beslutning om at udelukke X's bud. Det var snarere et standarddokument, der havde til formål at give afviste ansøgere generelle oplysninger om gennemgangen af deres bud. Efter anmodning fra klageren gav Kommissionen imidlertid den mere detaljerede oplysninger om udelukkelsen af X's bud.

23. Med hensyn til resultatet af den gennemgang, som bedømmelsesudvalget foretog af X's tilbud, erkendte Kommissionen, at spørgsmålet om uddannelse ikke var afgørende nok til at begrunde en afvisning af et tilbud. Kommissionen indrømmede, at den burde have gjort dette klart i sit brev af 22. februar 2008. Han undskyldte, at han ikke havde gjort det.

24. Kommissionen tilføjede, at gennemgangen af X's bud også afslørede et yderligere problem, som desværre gik ubemærket hen under bedømmelsesudvalgets første vurdering af buddet. Dette spørgsmål vedrørte ydelse af garanti og eftersalgsservice som foreslået i X's bud. Ifølge bedømmelsesudvalget opfyldte denne bestemmelse ikke kravene i punkt 11, stk. 3, i instrukserne til tilbudsgiverne, nemlig at tilbudsgiverne skal fremlægge "*en beskrivelse af organiseringen af garantitilbuddet, som skal være i overensstemmelse med betingelserne i artikel 32 i de almindelige betingelser, herunder en liste over virksomheder på de respektive destinationer, der leverer eftersalgsservice for det tilbudte udstyr .... Hvis en kontrahent nævner udstyrsproducentens officielle godkendte distributør i (...) som leverandør af garantitjenester, skal den pågældende lokale distributør fremlægge et godkendelsesbrev om at påtage sig dette ansvar. Dette brev skal indsendes som en del af buddet."*

25. Med hensyn til ovenstående bemærkede Kommissionen, at X i sin garantierklæring og eftersalgserklæring erklærede, at Z's servicecenter i Kina ville levere eftersalgsservice for alt det landbrugsudstyr, der skulle leveres til det asiatiske land. X anførte endvidere, at selskabet i tilfælde af tildeling af kontrakten sammen med Z ville vælge et passende kvalificeret center i det asiatiske land. X medtog i sit bud en erklæring fra Z, hvori sidstnævnte anførte, at hvis kontrakten blev tildelt X, ville selskabet vælge et passende kvalificeret servicecenter i det asiatiske land. Dette servicecenter vil sikre vedligeholdelse og reparation af de leverede landbrugstraktorer og hurtig udskiftning af reservedele.

26. Kommissionen påpegede, at Z ifølge erklæringen kun ville levere eftersalgsservice til traktorerne. Det blev ikke nævnt, at Z ville yde garanti for de øvrige landbrugsmaskiner. I lyset heraf fandt Kommissionen, at garantien og eftersalgsproblemet ud over spørgsmålet om teknisk kapacitet udgjorde en yderligere gyldig grund til at bekræfte afvisningen af X's bud.

27. Kommissionen bemærkede klagerens argument om, at Kommissionen i sit brev af 22. februar 2007 baserede sig på nye kriterier i gennemførelsesbestemmelserne til finansforordningen, som ikke var nævnt som retsgrundlag for den pågældende udbudsprocedure i meddelelsen om udbud eller i noget andet relevant dokument. Kommissionen afviste dette argument. Kommissionen anførte, at dens begrundelse for at udelukke det af X afgivne bud ikke var blevet ændret som sådan. Den gav snarere klageren yderligere oplysninger og specifikationer vedrørende udelukkelsen, som allerede blev meddelt klageren den 12. november 2007. Kommissionen henviste faktisk til gennemførelsesbestemmelsernes artikel 136, stk. 3, og præciserede, at når tilbudsgiverne baserer sig på andre enheder, skal de fremlægge de nødvendige supplerende oplysninger for at opfylde kravene i udbudsproceduren. Kommissionen bemærkede endvidere, at indholdet af ovennævnte artikel er identisk med indholdet af artikel 16, sidste afsnit, i meddelelsen om indkøb af varer og med indholdet af punkt 2.4.12.1.3. i den praktiske vejledning[\[5\].](#_ftn5){#_ftnref5} Kommissionen anførte endvidere, at der i udbudsbekendtgørelsen udtrykkeligt henvises til gennemførelsesbestemmelserne som kontraktens retsgrundlag.

28. I sine bemærkninger fastholdt klageren sin påstand om, at Kommissionen begik en fejl i sin beslutning om at udelukke klageren fra udbuddet. Den tilføjede også følgende punkter.

29. Klageren påpegede, at finansforordningen nr. 1605/2002 og gennemførelsesbestemmelserne hertil, som Kommissionen vedtog i december 2002, var angivet som retsgrundlag for kontrakten i udbudsbekendtgørelsen. De blev imidlertid efterfølgende udeladt i udbudsbekendtgørelsen, der blev offentliggjort i februar 2007, og hvoraf det fremgik, at retsgrundlaget for kontrakten var Rådets forordning (EF) nr. 1292/2006 om fødevarehjælpspolitik og fødevarehjælpsforvaltning og om særlige foranstaltninger til støtte for fødevaresikkerheden[\[6\].](#_ftn6){#_ftnref6}

30. Klageren fremførte endvidere, at der var en selvmodsigelse i Kommissionens erklæringer i dens skrivelse af 12. november 2007 og i dens udtalelse til Ombudsmanden. Kommissionen anførte i sin skrivelse, at X havde gennemført lignende leveringskontrakter i løbet af de foregående tre år, men at ingen af dem svarede til værdien af den pågældende kontrakt. Kommissionen anførte i sin udtalelse, at bedømmelsesudvalget fandt, at kun én af de leveringskontrakter, som X tilsyneladende havde indgået i de foregående år, kunne komme i betragtning i forbindelse med det pågældende bud, selv om den end ikke svarede til værdien af X's bud. Ifølge klageren var Kommissionens udtalelser selvmodsigende. Klageren understregede, at dens bud beløb sig til 3 140 320,80 EUR, og at den tidligere lignende kontrakt, som den havde gennemført i 2005, beløb sig til 3 300 766,32 EUR. Klageren mente endvidere, at Kommissionen burde have analyseret dens tekniske kapacitet yderligere. Klageren forstod ikke, hvorfor evalueringsudvalget, som i juli 2007 anmodede om præciseringer vedrørende forholdet til Z og vedrørende et værktøjssæt, der var nævnt i tilbuddet, ikke anmodede om præciseringer vedrørende dets tekniske kapacitet. Dette var efter klagerens opfattelse endnu mindre forståeligt, da kontrakten endelig blev tildelt Y, som tilbød de samme traktorer, men til en meget højere pris.

31. Med hensyn til garantien og eftersalgsservice understregede klageren, at denne i sit tilbud erklærede, at alt leveret materiale og ikke kun traktorerne ville være omfattet af en garanti. Den skitserede også, at der ville blive leveret et komplet udvalg af eftersalgsservice, og at disse også ville omfatte de traktorer, der allerede blev solgt i 2005.

Dens forslag vedrørende garanti og eftersalgsservice har følgende ordlyd:

"Vi\[X\]*erklærer, at alle tilbudte leverancer skal være nye, ubrugte, af de nyeste modeller og omfatte alle nylige forbedringer i design og materiale. Leverancerne må ikke være behæftet med konstruktions-, materiale- eller fabrikationsfejl. I overensstemmelse med artikel 31 i de Særlige Betingelser forbliver garantien gyldig i en periode på et år efter den foreløbige accept. Garantien skal bestå af gratis reparation og/eller udskiftning af alle dele, som af fabrikanten skal anerkendes som værende defekte med hensyn til konstruktion, materialer og/eller udførelse.*

Traktorproducenten *Z kan i øjeblikket sikre garanti og eftersalgsservice gennem sine servicecentre i Kina. I tilfælde af tildeling af kontrakten forpligter vi os til i samarbejde med Z at vælge et passende kvalificeret center i det asiatiske land. (Se også erklæringen fra Z). Det udpegede servicecenter i det asiatiske land vil modtage passende uddannelse på tidspunktet for levering af forsyningerne i det asiatiske land og vil sikre levering af en eftersalgsservice, der garanterer støtte på stedet til støttemodtagerens kooperative bedrifter til vedligeholdelse og reparation af det leverede udstyr og hurtig genopfyldning af reservedele. Den udpegede tjeneste vil også sikre en korrekt vedligeholdelse af 93 Z traktorer og landbrugsredskaber leveret af os til det asiatiske land i år 2005 mod en EF-finansieret kontrakt.*"

32. Klageren fastholdt sine påstande.

*Ombudsmandens vurdering*

33. Klagen vedrører grundlæggende Europa-Kommissionens afvisning af et bud afgivet af X i forbindelse med et internationalt offentligt udbud om levering af landbrugsmaskiner, værktøj, hjælpematerialer og reservedele til et asiatisk land.

34. Ombudsmanden minder om, at EU-udbud er underlagt en række principper[\[7\].](#_ftn7){#_ftnref7} For det første regulerer det generelle ligebehandlingsprincip, som er et generelt princip i EU-retten, også procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter[\[8\]](#_ftn8){#_ftnref8}. I henhold til dette princip skal tilbudsgiverne være i samme situation, både når de udarbejder deres tilbud, og når disse tilbud vurderes af den ordregivende myndighed[\[9\].](#_ftn9){#_ftnref9} Princippet om ligebehandling af tilbudsgivere indebærer også en forpligtelse til gennemsigtighed for at kontrollere, at dette princip er blevet overholdt[\[10\].](#_ftn10){#_ftnref10} Ovennævnte krav indebærer bl.a., at de antageligheds- og tildelingskriterier, der f.eks. er anført i en udbudsbekendtgørelse, skal være formuleret på en sådan måde, at alle rimeligt velinformerede og normalt påpasselige tilbudsgivere kan fortolke dem på samme måde[\[11\]](#_ftn11){#_ftnref11}. Det betyder også, at de ovennævnte kriterier ved vurderingen af tilbuddene skal anvendes objektivt og ensartet på alle tilbudsgivere. I denne forbindelse er oplysninger, som en ordregivende myndighed har gjort offentligt tilgængelige for potentielle tilbudsgivere med hensyn til fortolkningen og anvendelsen af i) antageligheds- eller tildelingskriterierne og ii) fællesskabsretlige regler, der med rimelighed kan anses for at have indflydelse på anvendelsen af disse kriterier, særlig vigtige. Sådanne oplysninger kan nemlig påvirke forberedelsen og formuleringen af buddene og er materielt relevante for Fællesskabets interesse i at sikre, at potentielle tilbudsgivere er i stand til at konkurrere på lige vilkår.

35. Med forbehold af ovenstående har *Kommissionen imidlertid et vidt skøn ved vurderingen af de faktorer, der skal tages i betragtning, når det besluttes at tildele en kontrakt efter et udbud. Desuden skal domstolenes prøvelse "begrænses til en kontrol af, at der ikke er begået en alvorlig og åbenbar fejl"* [\[12\].](#_ftn12){#_ftnref12}

36. Ombudsmanden minder om, at det ikke er hans opgave at vurdere, om et bud kan antages til behandling, og at sætte sin egen vurdering i stedet for den pågældende institutions med hensyn til, om et bud opfylder de gældende kriterier for antagelighed/berettigelse[\[13\].](#_ftn13){#_ftnref13} I den foreliggende sag undersøgte Ombudsmanden derfor, om Kommissionen havde givet en gyldig og tilstrækkelig begrundelse for den anfægtede afgørelse.

37. På grundlag af denne undersøgelse konkluderer Ombudsmanden, at den foreliggende klage ikke har afsløret et tilfælde af fejl eller forsømmelser svarende til klagerens påstand. Årsagerne til denne konklusion er skitseret nedenfor.

38. Med hensyn til klagerens første argument, nemlig at den begrundelse, som Kommissionen anførte i sin skrivelse af 12. november 2007, var ubegrundet, bemærker Ombudsmanden, at de relevante udvælgelseskriterier for tildeling af den pågældende internationale offentlige udbudsprocedure var fastsat i artikel 16 i meddelelsen om offentlige indkøb, der blev offentliggjort i februar 2006. Med hensyn til den tekniske kapacitet bestemte artikel 16, stk. 3, litra a), udtrykkeligt, at tilbudsgiveren skulle bevise, at han "med*positivt resultat havde gennemført mindst to lignende kontrakter med et budget på mindst budgettet for denne kontrakt inden for de seneste tre år".*

39. Med hensyn til Kommissionens konklusion om, at kun én af de kontrakter[\[14\],](#_ftn14){#_ftnref14} der blev gennemført i de foregående tre år, kunne anses for at være relevant for den pågældende procedure, bemærker Ombudsmanden, at klagerens bud faktisk ikke indeholder nogen oplysninger, der specifikt og klart modsiger denne konklusion.

40. Med hensyn til spørgsmålet om afhængighed af andre aktører - i dette tilfælde Z - fastsættes det i artikel 16, stk. 3, litra a), i udbudsbekendtgørelsen, at "*en økonomisk aktør i givet fald og i forbindelse med en bestemt kontrakt kan basere sig på andre enheders formåen, uanset den juridiske karakter af de forbindelser, den har med dem. Den skal i så fald godtgøre over for den ordregivende myndighed, at den råder over de ressourcer, der er nødvendige for kontraktens gennemførelse, f.eks. ved at fremlægge et tilsagn fra disse enheder om at stille disse ressourcer til dens rådighed."*

41. Den samme mulighed for en økonomisk aktør for at basere sig på andre enheders formåen var ligeledes fastsat i punkt 2.4.12.1.3 i den praktiske vejledning for udbudsprocedurer, der finansieres over Fællesskabets almindelige budget i forbindelse med foranstaltninger udadtil, og i artikel 136, stk. 3, i gennemførelsesbestemmelserne til finansforordningen nr. 1605/2002.

42. X gjorde brug af denne mulighed og baserede sig på en anden enheds kapacitet, nemlig producenten Z[\[15\]](#_ftn15){#_ftnref15}. X vedlagde i sit bud en erklæring fra Z om, at selskabet havde gennemført mindst to lignende kontrakter med et budget på ca. 4 mio. EUR i de foregående tre år. Denne erklæring blev imidlertid ikke understøttet af nogen dokumentation, der ville have gjort det muligt for Kommissionen at vurdere denne enheds tekniske kapacitet. I denne forbindelse bemærker Ombudsmanden, at de relevante regler fastsætter en højere bevisstandard[\[16\].](#_ftn16){#_ftnref16}

43. Med hensyn til klagerens andet og tredje argument bemærker Ombudsmanden, at sidstnævnte i sine bemærkninger anførte, at finansforordningen ikke udtrykkeligt var angivet i meddelelsen om udbud eller i noget andet dokument som retsgrundlag for den pågældende udbudsprocedure. Ombudsmanden forstår, at klageren mente, at Kommissionen ikke burde have baseret sig på finansforordningens indhold, da den vurderede sit bud. I den forbindelse bemærker han, at finansforordningen er den retlige ramme for alle EU-aktiviteter, der har finansielle virkninger. Principperne og reglerne i denne forordning skal overholdes fuldt ud og kan ikke tilsidesættes, selv om der ikke er nogen specifik henvisning til dem. I lyset heraf kan klagerens argument om, at finansforordningen ikke udgjorde den retlige ramme for den pågældende udbudsprocedure og derfor ikke burde have været påberåbt af Kommissionen, ikke tiltrædes. Ombudsmanden bemærker også, at klageren hævdede, at Kommissionen i sin skrivelse af 22. februar 2008, hvori den reviderede sin oprindelige afgørelse om at udelukke X fra den relevante procedure, baserede sig på nye kriterier, som der ikke var taget hensyn til i dens tidligere afgørelse. Klageren henviste specifikt til Kommissionens konklusion om, at den ikke opfyldte et kriterium vedrørende accessoriske tjenesteydelser, nemlig garantien og eftersalgsservicen.

44. I det pågældende brev anførte Kommissionen, at den ud over den begrundelse, der allerede var meddelt i brevet af 12. november 2007[\[17\],](#_ftn17){#_ftnref17} som følge heraf også efter sin undersøgelse af bedømmelsesudvalgets gennemgang af klagerens bud havde konkluderet, at X's tekniske tilbud*"ikke blot blev anset for ikke at være i overensstemmelse med udvælgelseskriterierne ... i meddelelsen om udbud, men også med et kriterium vedrørende accessoriske tjenesteydelser".*

45. I lyset af ovenstående forekommer det ikke rimeligt at konkludere, at Kommissionen som sådan ændrede begrundelsen for sin beslutning, der blev meddelt klageren i november 2007. Den anførte snarere, at X ikke havde opfyldt et yderligere udvælgelseskriterium, der var fastsat i udbudsbekendtgørelsen. I denne forbindelse er det vigtigt at minde om, at en tilbudsgiver skal opfylde alle de udvælgelses- og tildelingskriterier, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen og alle andre relevante dokumenter. Manglende overholdelse af kun et af udvælgelses- og tildelingskriterierne begrunder i princippet udelukkelsen af en tilbudsgiver fra den relevante procedure.

46. I lyset heraf og af den konklusion, der er draget i præmis 38 ovenfor, finder Ombudsmanden det ikke nødvendigt yderligere at behandle klagerens argument om, at dennes bud opfyldte kravet vedrørende accessoriske tjenesteydelser.

47. Med hensyn til det punkt, som klageren fremførte i sine bemærkninger, nemlig at Kommissionen burde have analyseret sin tekniske kapacitet yderligere, nemlig ved at anmode om præciseringer vedrørende en sådan teknisk kapacitet, bemærker Ombudsmanden følgende. Af de oplysninger, som klageren og Kommissionen indsendte, fremgår det, at institutionen anmodede klageren om at fremlægge præciseringer vedrørende sit forhold til Z og vedrørende et værktøjssæt, der var nævnt i tilbuddet. Kommissionen har således handlet i overensstemmelse med bestemmelsen i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 148 (jf. punkt 20 ovenfor).

48. I denne forbindelse bemærker Ombudsmanden, at kontakter mellem den ordregivende myndighed og tilbudsgiverne kun kan finde sted undtagelsesvis, og at sådanne kontakter ikke bør føre til nogen ændring af udbudsbetingelserne. Dette princip er blevet understreget af Domstolen i dens nylige dom i sag Evropaïki Dynamiki[\[18\],](#_ftn18){#_ftnref18} hvor Domstolen udtrykkeligt henviste til artikel 148 i gennemførelsesbestemmelserne. Endvidere fastslog Domstolen, at "denne*bestemmelse ikke kan fortolkes således, at den under de særlige, begrænsede omstændigheder, som den identificerer, pålægger institutionerne en forpligtelse til at kontakte tilbudsgiverne* "[\[19\].](#_ftn19){#_ftnref19} Ifølge Domstolen kan overholdelsen af de generelle retsprincipper imidlertid "indebære en forpligtelse for den ordregivende myndighed til at kontakte en tilbudsgiver"[\[20\].](#_ftn20){#_ftnref20} Men en sådan forpligtelse foreligger kun i meget specifikke tilfælde, nemlig "når*indholdet af et tilbud og de omgivende omstændigheder, som den ordregivende myndighed har kendskab til, tyder på, at tilbuddets tvetydighed let kan forklares og afklares* "[\[21\].](#_ftn21){#_ftnref21}

49. Ombudsmanden bemærker endvidere, at det udtrykkeligt fremgår af instrukserne til tilbudsgiverne, at "\[t\]*endere forventes nøje at undersøge og overholde alle instrukser, formularer, kontraktbestemmelser og specifikationer i dette udbudsmateriale. Hvis et bud ikke indeholder alle de krævede oplysninger og al den krævede dokumentation inden for den fastsatte frist, afvises buddet.*" Desuden fastsættes det i artikel 137, stk. 2, litra b), nr. i), i finansforordningens gennemførelsesbestemmelser, at der kan fremlægges dokumentation for de økonomiske aktørers tekniske og faglige kapacitet, f.eks. i form af en liste over de vigtigste tjenesteydelser og leverancer, der er leveret i de foregående tre år, med angivelse af beløb, dato og modtagere, offentlige eller private.

50. Ombudsmanden bemærker, at klageren i den foreliggende sag ikke henviste til nogen åbenlys skrivefejl i buddet, som bedømmelsesudvalget kunne have taget hensyn til korrektionen af. Den henviste heller ikke til nogen tvetydighed i buddet, som kunne have været forklaret eller løst ved at give bedømmelsesudvalget yderligere oplysninger. Grunden til, at bedømmelsesudvalget udelukkede klageren fra den relevante procedure, var den manglende overholdelse af et af udvælgelses- og tildelingskriterierne. Erklæringen fra Z om, at selskabet havde gennemført mindst to lignende kontrakter med et budget på ca. 4 mio. EUR i de foregående tre år, var ikke blot "tvetydig", men fuldstændig uden noget bevis, der ville have gjort det muligt for Kommissionen at vurdere denne enheds tekniske kapacitet, som klageren baserede sig på. I lyset af disse omstændigheder mener Ombudsmanden, at bedømmelsesudvalget handlede i overensstemmelse med sine beføjelser, da det besluttede at begrænse sin anmodning om præciseringer til spørgsmål vedrørende X's forhold til Z og vedrørende en værktøjskasse, der var nævnt i tilbuddet.

### B. Klagerens påstande

Under hensyntagen til sin konklusion om klagerens påstand mener Ombudsmanden, at klagerens påstande ikke kan opretholdes.

### C. Forslag til afgørelse

På grundlag af sine undersøgelser af denne klage afslutter Ombudsmanden den med følgende konklusion:

Der har ikke været nogen fejl eller forsømmelser svarende til klagerens påstand. Sagsøgerens påstande kan derfor ikke tages til følge.

Klageren og Kommissionen vil blive underrettet om denne afgørelse.

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Udfærdiget i Strasbourg, den 27. september 2010.

*** ** * ** ***

[\[1\]](#_ftnref1){#_ftn1} <http://ec.europa.eu/europaid/cgi/frame12.pl>

[\[2\]](#_ftnref2){#_ftn2} Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 af 23.12.2002 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT L 357, s. 1).

[\[3\]](#_ftnref3){#_ftn3} I sit brev anførte Kommissionen, at X's tekniske tilbud ikke blot blev anset for ikke at være i overensstemmelse med udvælgelseskriterierne i artikel 16, stk. 3, litra a), i udbudsbekendtgørelsen, men også med kriteriet i artikel 11, stk. 3, i instruksen til tilbudsgiverne vedrørende accessoriske tjenesteydelser.

[\[4\]](#_ftnref4){#_ftn4} Artikel 137, stk. 2, litra b), nr. i), har følgende ordlyd:

"De erhvervsdrivendes*tekniske og faglige kapacitet vurderes i overensstemmelse med stk. 2 og 3. I forbindelse med udbudsprocedurer for varer, der kræver monterings- eller installationsarbejde, tjenesteydelser og/eller bygge- og anlægsarbejder, vurderes denne kapacitet navnlig på grundlag af deres knowhow, effektivitet, erfaring og pålidelighed.*

*2. De økonomiske aktørers tekniske og faglige formåen kan alt efter arten, mængden eller omfanget af og formålet med de varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejder, der skal leveres, dokumenteres ved hjælp af et eller flere af følgende dokumenter:*

\[...\]

*b) en liste:*

*i) af de vigtigste tjenesteydelser og leverancer, der er leveret inden for de seneste tre år, med angivelse af beløb, dato og modtagere, offentlige eller private."*

[\[5\]](#_ftnref5){#_ftn5} Praktisk vejledning i kontraktprocedurer, der finansieres over EU's almindelige budget i forbindelse med foranstaltninger udadtil, version af 22. august 2006, gældende for EuropeAid/121542/C/S/KP.

[\[6\]](#_ftnref6){#_ftn6} *EFT 1996 L 166, s. 1-11.*

[\[7\]](#_ftnref7){#_ftn7} Disse principper er også blevet skitseret i Ombudsmandens tidligere afgørelser. Se f.eks. hans afgørelse om klage 3693/2005/ID, punkt 1.3, der findes på: [http://www.ombudsman.europa.eu/cases/home.faces](/cases/home.faces)

[\[8\]](#_ftnref8){#_ftn8} Se sag C-57/01, *Makedoniko Metro,* Sml. 2003 I, s. 1091, præmis 69.

[\[9\]](#_ftnref9){#_ftn9} Jf. sag C-448/01, *Evn og Wienstrom,* Sml. 2003 I, s. 14558, præmis 47.

[\[10\]](#_ftnref10){#_ftn10} Se ovennævnte sag C-448/01, præmis 49.

[\[11\]](#_ftnref11){#_ftn11} Jf. sag C-19/00, *SIAC Construction,* Sml. 2001 I, s. 7725, præmis 42.

[\[12\]](#_ftnref12){#_ftn12} Se sag T-169/00, *Esedra* mod *Kommissionen,* Sml. 2002 II, s. 609, præmis 95.

[\[13\]](#_ftnref13){#_ftn13} Se Ombudsmandens afgørelse om klage 3693/2005/ID, punkt 1.2, som findes på: [http://www.ombudsman.europa.eu/cases/home.faces](/cases/home.faces)

[\[14\]](#_ftnref14){#_ftn14} Kontrakt om levering af 93 landbrugstraktorer, -værktøj og -input, herunder reservedele, til DPRK. Værdien af denne kontrakt var 3 300 766,32 EUR.

[\[15\]](#_ftnref15){#_ftn15} Som klageren udtrykkeligt anførte i sit svar af 9. juli 2007 på Kommissionens anmodning om præciseringer, var Z ikke underleverandør, men producent. Hvis kontrakten var blevet tildelt X, ville Z have stillet sine produkter til rådighed for X.

[\[16\]](#_ftnref16){#_ftn16} I overensstemmelse med artikel 137, stk. 2 og 3, i gennemførelsesbestemmelserne til finansforordningen nr. 1605/2002 kan de økonomiske aktørers tekniske og faglige formåen dokumenteres ved hjælp af et eller flere af de dokumenter, der er nævnt i litra b). Blandt de relevante dokumenter skal den økonomiske aktør fremlægge en liste over "*i) de vigtigste tjenesteydelser og leverancer, der er leveret inden for de seneste tre år, med angivelse af beløb, datoer og modtagere, offentlige eller private, og ii) de arbejder, der er udført inden for de seneste fem år, med angivelse af beløb, datoer og steder*". Listen over de vigtigste arbejder skal ledsages af attester for tilfredsstillende udførelse med angivelse af, om de er udført professionelt og fuldt ud afsluttet.

[\[17\]](#_ftnref17){#_ftn17} I dette brev konkluderede Kommissionen, at X's bud ikke opfyldte udvælgelseskriterierne i artikel 16, stk. 3, litra a), i udbudsbekendtgørelsen.

[\[18\]](#_ftnref18){#_ftn18} Se sag T-63/*Evropaïki Dynamiki* mod *Det Europæiske Overvågningscenter for Narkotika og Narkotikamisbrug (EMCDDA),* endnu ikke offentliggjort.

[\[19\]](#_ftnref19){#_ftn19} Se sag T-63/06, præmis 96.

[\[20\]](#_ftnref20){#_ftn20} Jf. ovennævnte sag T-63/06, præmis 97.

[\[21\]](#_ftnref21){#_ftn21} Jf. ovennævnte sag T-63/06, præmis 98.