BAGGRUNDEN TIL KONKLUSIONEN

1. Klagen blev indgivet til Ombudsmanden af to advokater ("klagerne") på vegne af virksomhed A.

2. Klagerne havde anmodet Kommissionen om i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001 [1] at give deres klient aktindsigt i dokumenter, der er omhandlet i en afgørelse truffet af Europa-Kommissionen (»afgørelsen«)[2]. Klagerne ønskede at anvende dokumenterne i retssager ved de nationale domstole, hvor virksomhed A søgte at opnå erstatning for den skade, som den angiveligt havde lidt som følge af en overtrædelse af EU's konkurrencelovgivning.

3. Kommissionen afslog at give aktindsigt i disse dokumenter på grundlag af følgende undtagelser, der er fastsat i forordning (EF) nr. 1049/2001:

• beskyttelsen af formålet med undersøgelsen og
• beskyttelse af forretningsmæssige interesser.

Forespørgslens genstand

4. Klagerne hævdede, at Kommissionen med urette afslog at give deres klient aktindsigt i visse dokumenter, der er omhandlet i beslutningen. De hævdede, at Kommissionen burde give deres klient aktindsigt i dokumenterne.

Forespørgslen

5. Den 6. december 2006 indgav klagerne en klage til Ombudsmanden, som den 23. januar 2007 videresendte den til Kommissionen. Den 2. juli 2007 fremsendte Kommissionen sin udtalelse. Ombudsmanden fremsendte den til klagerne med en opfordring til at fremsætte bemærkninger, som de fremsendte den 28. september 2007.

6. Den 21. april 2008 anmodede Ombudsmanden Kommissionen om at give sine tjenestegrene adgang til de dokumenter, som klagerne havde anmodet om aktindsigt i. Kontrollen fandt sted den 23. maj 2008. Den 9. juni 2008 blev klagerne underrettet om denne inspektion og modtog en kopi af inspektionsrapporten.

7. Den 16. juli 2008 skrev Ombudsmanden til Kommissionen for at finde en mindelig løsning på klagen. Kommissionen fremsendte sit svar den 13. oktober 2008. Ombudsmanden fremsendte den til klagerne med en opfordring til at fremsætte bemærkninger, som de fremsendte den 27. oktober 2008.

8. Den 16. december 2008 sendte Ombudsmanden et udkast til henstilling til Kommissionen. Den 24. juni 2009 fremsendte Kommissionen sit svar. Ombudsmanden fremsendte den til klagerne med en opfordring til at fremsætte bemærkninger, som de fremsendte den 1. oktober 2009.

Ombudsmandens analyse og konklusioner

A. Påstand om uretmæssigt afslag på aktindsigt i dokumenter og tilhørende krav

Argumenter forelagt Ombudsmanden

9. Klagerne anmodede Kommissionen om at give dem aktindsigt i visse dokumenter, der er omhandlet i beslutningen.

10. Klagerne fremførte, at undtagelser fra retten til aktindsigt i henhold til EU-Domstolens retspraksis bør fortolkes og anvendes strengt. De påpegede også, at forordning 1049/2001 ikke, når den opregner undtagelserne fra retten til aktindsigt, henviser til en kategori, der består af dokumenter vedrørende igangværende sager. De tilføjede, at afslag på aktindsigt, fordi en sag er i gang, ville betyde, at aktindsigt altid ville blive nægtet, indtil sagen var afsluttet. Klagerne henviste i denne forbindelse til de forenede sager T-391/03 og T-70/04, Franchet og Byk mod Kommissionen [3]. De påpegede også, at Kommissionens undersøgelse faktisk var afsluttet.

11. Klagerne anførte også, at de ønskede dokumenter kun blev anvendt i beslutningen til at give baggrundsoplysninger. De tilføjede, at dokumenterne ikke var nævnt i Rettens dom. Desuden henviser de anbringender, som selskab C har fremført i sin appel til prøvelse af Rettens afgørelse, ikke til disse dokumenter.

12. Klagerne påpegede også, at oplysningerne blev indsamlet i 2001, og at oplysningerne derfor ikke længere er kommercielt følsomme i betragtning af de ændringer, der er sket på markedet siden da. De fremførte, at Kommissionen anvendte konklusioner, som den var nået frem til for nogle år siden, uden at kontrollere, om de stadig var gyldige, da anmodningerne om aktindsigt blev fremsat.

13. Ifølge klagerne udgør retten til at opnå erstatning og selskab A's ret til forsvar en mere tungtvejende offentlig interesse. Retten til forsvar for forbrugerne, der som følge af det misbrug, som Kommissionen har fordømt, var forpligtet til at købe virksomhed C's produkter, bør også tages i betragtning.

14. I sin udtalelse til Ombudsmanden bemærkede Kommissionen, at de dokumenter, som klagerne anmodede om aktindsigt i, gjorde det muligt for den at fastslå den forsætlige og strategiske karakter af virksomhed B's overtrædelse af konkurrencereglerne. Undersøgelsen førte til Kommissionens vedtagelse af afgørelsen. Selskab C appellerede beslutningen til Retten i Første Instans. Da Kommissionen traf afgørelse om klagernes genfremsatte begæring om aktindsigt, verserede appellen stadig ved Retten i Første Instans. Da Retten forkastede appellen, iværksatte selskab C appel ved Domstolen til prøvelse af Rettens afgørelse.

15. Kommissionen gjorde gældende, at hvis beslutningen skulle blive annulleret af Domstolen, ville Kommissionen være forpligtet til at foretage en fornyet undersøgelse af de pågældende dokumenter for at kunne træffe en ny beslutning. Hvis der gives aktindsigt i disse dokumenter, inden Kommissionen har vedtaget en ny afgørelse, vil det bringe formålet med undersøgelsen i fare. Dokumenterne var derfor omfattet af artikel 4, stk. 2, i forordning 1049/2001.

16. Med hensyn til klagernes henvisning til de forenede sager T-391/03 og T-70/04, Franchet og Byk mod Kommissionen, forklarede Kommissionen, at selv om genoptagelsen af virksomhed B's undersøgelse kan være usikker, er den ikke rent hypotetisk. Hvis Domstolen annullerer beslutningen, vil Kommissionen kort sagt skulle foretage en ny undersøgelse på grundlag af sagsakterne fra det tidspunkt, hvor det problem, der gav anledning til annullationen, opstod.

17. Kommissionen konkluderede, at ovennævnte retspraksis ikke forbyder anvendelsen af undtagelsen vedrørende beskyttelse af en undersøgelse i den foreliggende sag, og at undtagelsen i artikel 4, stk. 2, under disse omstændigheder finder anvendelse indtil afslutningen af den retlige procedure.

18. Kommissionen mindede om, at de fem dokumenter, der blev anmodet om, stammede fra de virksomheder, der deltog i Kommissionens undersøgelse. To dokumenter stammer fra virksomhed D og består af svaret fra virksomhed D på Kommissionens anmodning om oplysninger og et af bilagene hertil. De øvrige dokumenter er kopier af virksomhed B's interne e-mailudvekslinger, som Kommissionen indhentede under sin kontrol af virksomhed B's kontorer.

19. Kommissionen hævdede, at de fem dokumenter indeholder følsomme kommercielle oplysninger om de pågældende virksomheders strategier, funktionsmåde og udvikling. For så vidt angår de to første dokumenter fremgår det af forsiden til svarskriftet fra selskab D, at hele svarskriftet og bilagene hertil er fortrolige på grund af de indeholdte oplysningers følsomme karakter. Med hensyn til de tre andre dokumenter erklærede selskab B, at de indeholdt fortrolige oplysninger. Da den ikke-fortrolige udgave af beslutningen blev udarbejdet, modsatte virksomhed B sig endog offentliggørelsen af referencerne og beskrivelserne af disse dokumenter, som oprindeligt var en del af beslutningens fortrolige udgave. På det tidspunkt undersøgte Kommissionen virksomhed B's anmodning og besluttede, at disse dokumenter skulle betragtes som fortrolige, og begrænsede henvisningerne til disse dokumenter i den offentliggjorte udgave til sidetal. Kommissionen har foretaget en detaljeret analyse af indholdet af disse dokumenter for at fastslå, hvor følsomt deres indhold er. Denne analyse svarede til den undersøgelse, som den ville have foretaget i forbindelse med en begæring om aktindsigt i henhold til forordning 1049/2001.

20. Under disse omstændigheder fandt Kommissionen det unødvendigt igen at høre ophavsmændene til disse dokumenter, da det var klart, at der ikke skulle gives aktindsigt i dem, eller at undersøge dem igen inden for rammerne af forordning 1049/2001, da dens tjenestegrene allerede havde foretaget en konkret vurdering under lignende omstændigheder.

21. Kommissionen bemærkede, at beskyttelsen af forretningsmæssige interesser i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001 er et udtryk for Kommissionens forpligtelse til at respektere forretningshemmeligheder i henhold til artikel 339 i TEUF (tidligere artikel 287 i EF-traktaten)[4] og artikel 20 i forordning (EF) nr. 17/62 (erstattet af artikel 28 i forordning (EF) nr. 1/2003 [5]). Denne regel forpligter Kommissionen til at beskytte fortrolige oplysninger og forretningshemmeligheder. Kommissionen bemærkede, at virksomhederne henholder sig til konkurrencereglerne og Fællesskabets retsinstansers retspraksis, som definerer, hvilke oplysninger Kommissionen kan give til tredjemand. Kommissionen konkluderede, at den ikke kan give aktindsigt i sådanne dokumenter og ikke kan give mere detaljerede oplysninger uden at afsløre indholdet af disse dokumenter.

22. Ifølge Kommissionen viser klagernes argumentation vedrørende en mere tungtvejende offentlig interesse, at der er en privat interesse i udbredelse og ikke en offentlig interesse. Den mere tungtvejende offentlige interesse er ifølge Kommissionen Kommissionens mulighed for effektivt at udøve sine beføjelser og sikre, at konkurrencereglerne og de berørte virksomheders legitime interesser med hensyn til kommercielle interesser ikke skades.

23. Kommissionen tilføjede, at de pågældende dokumenter er korte og ikke indeholder dele, som der kan gives aktindsigt i. Undtagelserne i artikel 4, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1049/2001 fandt derfor anvendelse på disse dokumenter i deres helhed.

Ombudsmandens foreløbige vurdering, der fører til et forslag til en mindelig løsning

24. Principperne om god forvaltningsskik kræver, at der fremlægges gyldige og overbevisende argumenter, hvis en begæring om aktindsigt i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001 afslås [6].

25. Ombudsmanden påpegede, at i henhold til artikel 2 i forordning (EF) nr. 1049/2001:

"[e]n unionsborger samt enhver fysisk eller juridisk person med bopæl eller hjemsted i en medlemsstat har ret til aktindsigt i institutionernes dokumenter med forbehold af de principper, betingelser og begrænsninger, der er fastsat i denne forordning [...] Denne forordning finder anvendelse på alle dokumenter, som en institution er i besiddelse af, dvs. dokumenter, som den har udarbejdet eller modtaget, inden for alle Den Europæiske Unions aktivitetsområder."

Ombudsmanden bemærkede, at der ifølge Kommissionen ikke kan gives aktindsigt i de ønskede dokumenter, fordi en sådan aktindsigt ville undergrave både formålet med Kommissionens undersøgelse af virksomhed B og beskyttelsen af virksomhed B's og/eller virksomhed D's forretningsmæssige interesser, uden at der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet.

26. Med hensyn til beskyttelsen af formålet med undersøgelsen hævdede Kommissionen, at enhver offentliggørelse af de dokumenter, som klagerne havde anmodet om, ville være til skade for formålet med en undersøgelse af virksomhed B. I denne forbindelse tilføjede Kommissionen, at den administrative procedure ikke vil blive endeligt afsluttet, før Domstolen har truffet afgørelse i appelsagen.

27. Ombudsmanden påpegede, at risikoen for, at en beskyttet interesse skades, skal være rimeligt forudsigelig og ikke rent hypotetisk [7].

28. Ombudsmanden bemærkede først, at det er usikkert, om Domstolen vil annullere afgørelsen.

29. Selv om Domstolen annullerer beslutningen, er det ikke sikkert, at Kommissionen vil genåbne den administrative procedure. Selv om det er op til Kommissionen at genåbne en administrativ procedure, hvis begrundelsen for annulleringen vedrører formelle mangler [8] eller en tilsidesættelse af retten til forsvar [9], kan annullation af en beslutning fra Fællesskabets retsinstanser ikke føre til genoptagelse af en procedure, hvis den mangel, der førte til annullationen af beslutningen, ikke efterfølgende kan afhjælpes af Kommissionen. Det er derfor ikke sikkert, at den administrative procedure vil blive genoptaget, selv om beslutningen annulleres.

30. Selv hvis beslutningen blev annulleret, og selv hvis Kommissionen genåbnede den administrative procedure mod selskab B, ville den blotte eksistens af en undersøgelse ikke indebære, at en offentliggørelse af de dokumenter, som klagerne havde anmodet om, ville være til skade for denne undersøgelse. For at godtgøre, at en offentliggørelse af dokumenterne ville være til skade for undersøgelsen, ville Kommissionen specifikt og for hvert af dokumenterne skulle påvise, hvordan offentliggørelse ville være til skade for denne undersøgelse, f.eks. ved at påvise, at offentliggørelse af et bestemt dokument ville hindre den i at anvende dette dokument med henblik på at fastslå, at selskab B [10] har overtrådt artikel 101 TEUF (tidligere artikel 81 EF) eller 102 TEUF (tidligere artikel 82 EF) , eller ville hindre den i at indsamle yderligere beviser. Som påpeget af klagerne fastslog Retten i Første Instans i de forenede sager T-391/03 og T-70/04, Franchet og Byk mod Kommissionen [11], at

"Artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning nr. 1049/2001 skal fortolkes således, at denne bestemmelse, der har til formål at beskytte "formålet med inspektioner, undersøgelser og revision", kun finder anvendelse, hvis udbredelsen af de pågældende dokumenter kan bringe gennemførelsen af inspektioner, undersøgelser eller revision i fare". (Fremhævelse tilføjet)

31. Ombudsmanden udelukkede ikke muligheden for, at offentliggørelse af et bestemt dokument i visse tilfælde kunne være til skade for formålet med en undersøgelse. Ombudsmanden har imidlertid konsekvent fastholdt, at ethvert afslag på aktindsigt kun kan være gyldigt og overbevisende, hvis der gives en klar og præcis forklaring på den præcise måde, hvorpå udbredelsen vil være til skade for undersøgelsen [12]. Det ville derfor være nødvendigt at foretage en analyse af det konkrete indhold af dette dokument for at nå frem til en sådan konklusion. Ombudsmanden bemærkede i denne forbindelse, at Retten i Første Instans har afvist en vurdering af dokumenter på grundlag af kategorier snarere end på grundlag af de faktiske oplysninger i disse dokumenter som utilstrækkelig [13]. Domstolen har endvidere fastslået, at institutionen ikke bør basere sig på simple påstande, som på ingen måde er underbygget af detaljerede argumenter, for at begrunde sit afslag på aktindsigt [14]. Den bør snarere forklare, hvordan aktindsigt i dette dokument konkret og effektivt kan skade den interesse, der er beskyttet ved en undtagelse i artikel 4 i forordning 1049/2001 [15].

32. Ombudsmanden bemærkede, at Kommissionen i den foreliggende sag ikke har fremført nogen detaljerede argumenter, der tager hensyn til dokumenternes specifikke indhold, med henblik på at påvise, at en offentliggørelse af de dokumenter, som klagerne havde anmodet om, ville være til skade for formålet med en eventuel fremtidig undersøgelse. Som følge heraf var Ombudsmanden ikke enig i, at Kommissionen havde givet en gyldig og overbevisende forklaring med hensyn til årsagerne til, at undtagelsen finder anvendelse på udlevering af de dokumenter, som klagerne havde anmodet om.

33. Kommissionen hævdede også, at enhver offentliggørelse af de dokumenter, som klagerne havde anmodet om, ville være til skade for beskyttelsen af virksomhed B's og/eller virksomhed D's forretningsmæssige interesser.

34. Ombudsmanden mindede om, at det i artikel 4, stk. 4, i forordning (EF) nr. 1049/2001 hedder: "For så vidt angår dokumenter fra tredjemand hører institutionen tredjemanden med henblik på at vurdere, om en undtagelse i stk. 1 eller 2 finder anvendelse, medmindre det er klart, at dokumentet skal eller ikke skal udleveres."

Han henviste også til retspraksis ved Fællesskabets retsinstanser, hvori det hedder:

"For så vidt angår dokumenter fra tredjemand pålægger forordningens artikel 4, stk. 4, institutionerne en forpligtelse til at høre den pågældende tredjemand med henblik på at vurdere, om en undtagelse i artikel 4, stk. 1 eller 2, finder anvendelse, medmindre det er klart, at dokumentet bør eller ikke bør udleveres. Det følger heraf, at institutionerne ikke er forpligtet til at høre den pågældende tredjemand, hvis det klart fremgår, om dokumentet skal eller ikke skal udleveres."[16]

35. Han bemærkede, at Kommissionen hørte virksomhed B og virksomhed D, da den offentliggjorde beslutningen. For så vidt angår de to første dokumenter, som er udarbejdet af selskab D, blev disse markeret som fortrolige af selskab D. For så vidt angår de tre andre dokumenter erklærede selskab B over for Kommissionen, at de indeholder fortrolige oplysninger.

36. Det fremgår af Fællesskabets retsinstansers praksis, at "... den undersøgelse, som institutionen i princippet skal foretage for at anvende en undtagelse, skal foretages konkret og fremgå af beslutningens begrundelse"[17].

En sådan undersøgelse er muligvis ikke nødvendig, når det på grund af de særlige omstændigheder i den enkelte sag er åbenbart, at der skal gives afslag på aktindsigt, eller at der tværtimod skal gives aktindsigt. Dette kunne bl.a. være tilfældet, hvis visse dokumenter enten for det første åbenbart var omfattet i deres helhed af en undtagelse fra retten til aktindsigt eller omvendt åbenbart var tilgængelige i deres helhed, eller endelig allerede havde været genstand for en konkret og individuel vurdering fra Kommissionens side under lignende omstændigheder"[18].

37. Ifølge Kommissionen viste dens analyse, at disse dokumenter klart indeholder følsomme kommercielle oplysninger om forretningsstrategier samt de pågældende virksomheders funktion og udvikling. Kommissionen anførte ligeledes, at det på grund af dokumenternes kortere varighed ikke var muligt at give delvis aktindsigt.

38. I løbet af denne undersøgelse foretog Ombudsmandens tjenestegrene en inspektion af de fem dokumenter for at vurdere Kommissionens forklaring med hensyn til dokumenternes kommercielt følsomme karakter. Efter en omhyggelig gennemgang af alle fem dokumenter konkluderede Ombudsmandens tjenestegrene, at hvert dokument klart indeholdt kommercielt følsomme oplysninger. Ombudsmandens tjenestegrene konkluderede også, at offentliggørelse af disse dokumenter ville skade tredjeparters legitime kommercielle interesser. Ombudsmanden konkluderede også, at delvis aktindsigt ikke var mulig.

39. Ved ovennævnte konklusion tog Ombudsmanden hensyn til klagernes argument om, at markedet har ændret sig betydeligt i de seneste år. Ikke desto mindre fandt Ombudsmanden, at oplysningerne i de ønskede dokumenter i lyset af den omhyggelige gennemgang af dokumenterne, som hans tjenestegrene havde foretaget, fortsat var kommercielt følsomme.

40. Selv om et dokument indeholder forretningsmæssigt følsomme oplysninger, påhviler det den institution, der er i besiddelse af dokumentet, i overensstemmelse med artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 1049/2001 at vurdere, om der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet.

41. Ombudsmanden bemærkede, at virksomhed A har brug for aktindsigt i de dokumenter, som Kommissionen har anmodet om, for at kunne anlægge et erstatningssøgsmål mod virksomhed C ved en national domstol. Ombudsmanden bemærkede, at Kommissionen er af den opfattelse, at virksomhed A's ret til at kræve erstatning fra virksomhed C er en "privat interesse" snarere end en "offentlig interesse".

42. Ombudsmanden bemærkede imidlertid, at Kommissionen i sit arbejdsdokument, der ledsagede hvidbogen om erstatningssøgsmål ved overtrædelse af EF's kartel- og monopolregler [19], anførte, at:

"Et øget antal erstatningssøgsmål vil ... have den positive virkning, at det får større afskrækkende virkning for potentielle lovovertrædere. Erstatningssøgsmål kan således supplere den offentlige håndhævelse ved at øge risikoen for administrative sanktioner, risikoen for at skulle erstatte den skade, der er forvoldt ofrene [...]"[20]

Kommissionen anførte endvidere, at

"[a] erstatnings-og håndhævelsessager anlagt af offentlige myndigheder hænger nødvendigvis i et vist omfang sammen. Større håndhævelse fra både offentlige myndigheders og private myndigheders side vil øge den afskrækkende virkning og øge sandsynligheden for, at lovovertræderne bærer omkostningerne ved den forvoldte skade"[21].

I samme dokument indrømmede Kommissionen følgende:

"Hvis adressater for et påbud om offentliggørelse skulle kunne påberåbe sig et generelt fortrolighedsforsvar for at blokere videregivelse af forretningsmæssigt følsomme oplysninger, ville adgangen til bevismateriale, der er afgørende for at fastslå sandheden, ofte blive praktisk umulig."[22]

og at

"[f] eller en udelukkelse eller begrænsning af videregivelsen skal for at være berettiget klart veje tungere end sagsøgerens interesser, som normalt er sammenfaldende med offentlighedens interesse, i en effektiv erstatning for skade forårsaget af overtrædelser af kartel- og monopolreglerne".[23] (Fremhævelse tilføjet)

43. Ombudsmanden bemærkede også, at Domstolen i sag C-453/99 [24] fastslog følgende:

"Den fulde virkning af traktatens artikel [81] og navnlig den effektive virkning af forbuddet i artikel [81, stk. 1], ville blive bragt i fare, hvis det ikke var muligt for nogen at kræve erstatning for tab, han har lidt som følge af en kontrakt eller en adfærd, der kan begrænse eller fordreje konkurrencen.

Eksistensen af en sådan ret styrker nemlig den måde, hvorpå Fællesskabets konkurrenceregler fungerer, og modvirker ofte skjulte aftaler eller former for praksis, som kan begrænse eller fordreje konkurrencen. Ud fra dette synspunkt kan erstatningssøgsmål ved de nationale domstole yde et væsentligt bidrag til opretholdelsen af en effektiv konkurrence i Fællesskabet."

Ombudsmanden forstod således, at Kommissionen mener, at erstatningssøgsmål har en tæt forbindelse til den offentlige håndhævelse af konkurrencereglerne, og at de tjener til at fremme en "offentlig interesse" (ud over at fremme en "privat interesse"). Ombudsmanden var enig i, at selv om virksomhed A kan have en privat interesse i at søge erstatning fra virksomhed C, tjener dens erstatningssøgsmål også en offentlig interesse.

44. Det følger af Fællesskabets retsinstansers praksis, at såfremt en af undtagelserne i artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 1049/2001 finder anvendelse, påhviler det den institution, der er i besiddelse af dokumentet, at undersøge, om der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af et givet dokument [25]. Sammenfattende påhviler det den institution, der er i besiddelse af dokumentet, at foretage en afvejning af den særlige interesse, der skal beskyttes ved, at dokumentet ikke udleveres, og den offentlige interesse i, at dokumentet gøres tilgængeligt [26]. Den offentlige interesse i den foreliggende sag er, at erstatningssøgsmål øger EU-konkurrencerettens afskrækkende virkning.

45. Ombudsmanden bemærkede, at Kommissionen efter eget udsagn hidtil ikke har foretaget en vurdering af, om behovet for at lette erstatningssøgsmål mod virksomhed C udgør en mere tungtvejende offentlig interesse, der kan begrunde udbredelsen af de pågældende dokumenter. Ombudsmanden konkluderede foreløbigt, at denne undladelse af at foretage en sådan vurdering udgør et potentielt tilfælde af fejl eller forsømmelser. For at rette op på dette potentielle tilfælde af fejl eller forsømmelser fremsatte Ombudsmanden følgende forslag til en mindelig løsning:

"Kommissionen kunne foretage en passende undersøgelse af, om der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af de dokumenter, som klagerne har anmodet om. I den forbindelse kunne Kommissionen tage hensyn til den offentlige interesse i at fremme privat håndhævelse, som identificeret i Domstolens retspraksis og i dens hvidbog om erstatningssøgsmål for overtrædelse af EF's kartel- og monopolregler".

46. Ombudsmanden mente, at blandt de faktorer, der bør tages i betragtning ved vurderingen af, om der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet, bør Kommissionen vurdere, om de dokumenter, der er genstand for begæringen om aktindsigt, rent faktisk indeholder oplysninger, der generelt kan være nyttige i forbindelse med ethvert erstatningssøgsmål ved de nationale domstole. Sådanne oplysninger kan f.eks. vedrøre skader, der er påført tredjeparter, såsom selskab A, og en årsagsforbindelse mellem overtrædelsen af EU-konkurrenceretten og den skade, der er påført disse tredjeparter. Hvis dokumenterne faktisk indeholder oplysninger, der kan være nyttige for den nationale ret med henblik på at vurdere et eventuelt erstatningssøgsmål, der er indbragt for den, antog ombudsmanden, at der er større sandsynlighed for, at der vil være en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af disse dokumenter.

47. Ombudsmanden fandt også, at blandt de faktorer, der bør tages i betragtning ved vurderingen af, om der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen, er, om den nationale domstol effektivt kan anmode om aktindsigt i de pågældende dokumenter i henhold til artikel 15 i forordning 1/2003 [27]. Ombudsmanden bemærkede i denne forbindelse, at selv om de nationale domstole specifikt har beføjelse til at anmode om dokumenter fra Kommissionen i henhold til forordning 1/2003 og gældende retspraksis [28], kan det være vanskeligt for en national domstol at fremsætte sådanne anmodninger, medmindre den er klar over, at Kommissionen er i besiddelse af dokumenter, der kan være relevante for erstatningssøgsmålet ved den. Nærmere bestemt kan det være usandsynligt, at den nationale ret vil anmode Kommissionen om at fremsende dokumenter til den, medmindre den er bekendt med, at de pågældende dokumenter indeholder oplysninger, der kan være relevante med hensyn til den skade, der er påført tredjemand, og/eller med hensyn til årsagsforbindelsen mellem overtrædelsen af EU-konkurrenceretten og den skade, der er påført disse tredjeparter. Kommissionen bør derfor undersøge, om den i) allerede (f.eks. gennem oplysninger i sin beslutning) eller ii) på nuværende tidspunkt (f.eks. gennem direkte korrespondance med den nationale ret) kan gøre den nationale ret opmærksom på, at den er i besiddelse af dokumenter, der kan være relevante for sagen ved den pågældende ret, således at den nationale ret kan udøve sin ret til at anmode om kopier af sådanne dokumenter.

De argumenter, der blev fremført for Ombudsmanden efter hans forslag om en mindelig løsning

48. Kommissionen gjorde for det første gældende, at forordning 1049/2001 ikke bør anvendes til at indsamle bevismateriale i forbindelse med private erstatningssøgsmål [29].

49. Kommissionen fastholdt også, at klagernes argumenter kun henviste til en privat interesse i fremlæggelse af oplysninger. Den anførte, at selv om det er korrekt, at private erstatningssøgsmål generelt supplerer den offentlige håndhævelse og derfor tjener offentlighedens interesse, er klagernes primære formål at forfølge et privat erstatningssøgsmål i deres klients interesse. Kommissionen henviste til præmis 138 i de forenede sager T-391/03 og T-70/04, Franchet og Byk mod Kommissionen [30], hvor Retten har fastslået, at en sagsøgers ret til forsvar i en sag er en privat interesse. Kommissionen fastholdt derfor, at klagernes interesse i at få aktindsigt i de ønskede dokumenter ikke udgjorde en mere tungtvejende offentlig interesse.

50. Kommissionen fandt, at de ønskede dokumenter henhørte under Kommissionens rent administrative funktioner. Som Retten bekræftede i sag T-403/05, har offentlighedens interesse i at få aktindsigt i et dokument i henhold til gennemsigtighedsprincippet derfor ikke samme vægt, når der er tale om et dokument, der er udarbejdet under en administrativ procedure, og som har til formål at anvende reglerne om kontrol med fusioner eller konkurrenceretten i almindelighed, som når der er tale om et dokument, der vedrører en procedure, hvor fællesskabsinstitutionen handler i sin egenskab af lovgiver [31]. Klagernes situation svarer til den, der gav anledning til dommen i sag T-403/05. I den foreliggende sag præciserede Retten, at en mere tungtvejende offentlig interesse i forordningens forstand skal være af objektiv og generel karakter og ikke må kunne adskilles fra individuelle eller private interesser, såsom dem, der vedrører forfølgelsen af et søgsmål mod fællesskabsinstitutionerne, da sådanne individuelle eller private interesser ikke udgør et relevant forhold [32]. Kommissionen påpegede også, at den af hensyn til gennemsigtigheden offentliggør ikke-fortrolige udgaver af sine kartelafgørelser.

51. Hvis Kommissionen skulle finde, at lettelsen af et erstatningssøgsmål udgør en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af de ønskede dokumenter, ville den skulle udlevere dokumenter vedrørende kartelsager, hver gang anmodningen indgives til støtte for et erstatningssøgsmål. En afgørelse om at udlevere de ønskede dokumenter vil derfor få vidtrækkende konsekvenser. Hvis Kommissionen udleverer de ønskede dokumenter, vil den gøre erhvervslivet opmærksom på, at de oplysninger, der er indsamlet i forbindelse med en kartelsag, vil blive gjort offentligt tilgængelige, hvis der indgives en begæring om aktindsigt i forbindelse med et erstatningssøgsmål, selv om en sådan udlevering ville skade de forretningsmæssige interesser for de virksomheder, der var genstand for sagen. Dette ville udgøre en klar overtrædelse af Kommissionens forpligtelser i henhold til artikel 339 i TEUF (tidligere artikel 287 i EF-traktaten) og artikel 28 i forordning 1/2003 [33] og dermed udsætte Fællesskabet for erstatningssøgsmål mod det. Desuden ville en sådan offentliggørelse føre til en situation, hvor virksomhederne ville reducere deres samarbejde til et absolut minimum og blive meget tilbageholdende med at fremlægge oplysninger, som er væsentlige for Kommissionen i forbindelse med gennemførelsen af kartelundersøgelser. Et sådant resultat ville i alvorlig grad påvirke Kommissionens evne til at håndhæve EU's konkurrencelovgivning og dermed til at udføre de opgaver, den har fået pålagt i henhold til traktaten.

52. I deres bemærkninger var klagerne uenige med Kommissionen. De var af den opfattelse, at bekæmpelse af konkurrencebegrænsende praksis ved at bistå private erstatningssøgsmål udgør en mere tungtvejende offentlig interesse. De beklagede, at Kommissionen ikke behandlede Ombudsmandens anmodning om at overveje at underrette den nationale domstol om, at den er i besiddelse af dokumenter, der kan være relevante for sagen ved den pågældende domstol. De bemærkede, at Kommissionen på trods af sin tavshedspligt henledte opmærksomheden på disse dokumenter i sin afgørelse. Den kunne ligeledes henlede de nationale domstoles opmærksomhed på disse dokumenter. Klagerne påpegede, at de nationale domstole enten ikke havde kendskab til eller var tilbageholdende med at anvende den mulighed, der findes i henhold til forordning 1/2003, for at anmode om dokumenter fra Kommissionen.

Ombudsmandens vurdering, der førte til et udkast til henstilling

53. Ombudsmanden var uenig i Kommissionens argument om, at forordning (EF) nr. 1049/2001 ikke bør anvendes til at indsamle bevismateriale i forbindelse med private erstatningssøgsmål. Forordning (EF) nr. 1049/2001 finder anvendelse på alle dokumenter, som den institution, begæringen om aktindsigt er rettet til, er i besiddelse af. Det forhold, at specifikke regler under visse omstændigheder kan give specifikke parter specifikke rettigheder til aktindsigt i de samme dokumenter, betyder ikke, at en begæring om aktindsigt i de samme dokumenter ikke også kan fremsættes i henhold til forordning 1049/2001. Ombudsmanden bemærkede i den forbindelse, at Retten i Første Instans har fastslået, at:

"[...] den omstændighed, at en virksomhed, der er part i en fusion, ikke har ret til aktindsigt i de interne dokumenter i de administrative sagsakter i henhold til artikel 17, stk. 3, i forordning nr. 802/2004, betyder ikke, at det kan udelukkes, at enhver, uanset hvem det måtte være, kan have ret til aktindsigt i disse dokumenter på grundlag af principperne i forordning nr. 1049/2001"[34].

Kort sagt udelukker eksistensen af privilegerede aktindsigtsrettigheder i henhold til specifikke forordninger ikke muligheden for at anmode om aktindsigt i henhold til forordning 1049/2001.

54. Ombudsmanden bemærkede endvidere, at dette argument blev fremført af Kommissionen for første gang i dens svar på hans forslag til en mindelig løsning. I den foreliggende sag afviste Kommissionen ikke klagernes begæring om aktindsigt og deres genfremsatte begæring med den begrundelse, at forordning 1049/2001 ikke fandt anvendelse på de ønskede dokumenter.

55. Med hensyn til Kommissionens argument om, at hvis den skulle anse lettelsen af et erstatningssøgsmål for at udgøre en "tvingende offentlig interesse", ville den skulle udlevere dokumenter vedrørende kartelsager, hver gang der indgives en anmodning til støtte for et erstatningssøgsmål, bemærkede Ombudsmanden, at denne erklæring kan være vildledende. Eksistensen af en offentlig interesse i privat håndhævelse betyder ikke, at denne offentlige interesse i alle tilfælde vil være en "overordnet" offentlig interesse. Hvorvidt den offentlige interesse i privat håndhævelse er en "tvingende" offentlig interesse, kan kun besvares ved at afveje den offentlige interesse i privat håndhævelse på den ene side mod de interesser, der ligger til grund for undtagelserne i artikel 4, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1049/2001, på den anden side. Det kan ikke udelukkes, at Kommissionen i visse undtagelsestilfælde efter at have undersøgt en specifik begæring om aktindsigt kan fastslå, at offentlighedens interesse i udbredelse ikke vejer tungere end den manglende udbredelse af et dokument.

56. Med hensyn til Kommissionens specifikke argumenter behandlede Ombudsmanden først beskyttelsen af tredjeparters forretningsmæssige interesser og derefter beskyttelsen af formålet med en undersøgelse.

Beskyttelse af tredjemands forretningsmæssige interesser

57. Artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 1049/2001 bestemmer:

"Institutionerne afslår at give aktindsigt i et dokument, hvis udbredelse ville være til skade for beskyttelsen af:

en fysisk eller juridisk persons forretningsmæssige interesser, herunder intellektuel ejendomsret, [...]

medmindre der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet."

Ombudsmanden var som anført i sit forslag til mindelig løsning af den opfattelse, at de ønskede dokumenter indeholder kommercielt følsomme oplysninger, og at offentliggørelse af disse dokumenter kan skade tredjeparters legitime kommercielle interesser. Undtagelsen vedrørende beskyttelsen af forretningsmæssige interesser finder imidlertid kun anvendelse, hvis der ikke foreligger en mere tungtvejende offentlig interesse. Kommissionen skal ved anvendelsen af artikel 4, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1049/2001 afveje den interesse, der skal beskyttes ved hemmeligholdelse, mod offentlighedens interesse.

58. På grundlag af Kommissionens arbejdsdokument, der ledsager hvidbogen om erstatningssøgsmål ved overtrædelse af EF's kartel- og monopolregler [35], og EU-Domstolens dom i sag C-453/99 [36] fandt Ombudsmanden, at den offentlige interesse i den foreliggende sag følger af vurderingen af, at erstatningssøgsmål øger den afskrækkende virkning af EU's konkurrencelovgivning. Ombudsmanden var derfor uenig i Kommissionens argument om, at der kun er tale om en privat interesse i den foreliggende sag. Som Kommissionen selv anfører i sit svar på Ombudsmandens forslag til en mindelig løsning, "supplerer private erstatningssøgsmål den offentlige håndhævelse og tjener en offentlig interesse". Ombudsmanden bemærkede endvidere, at Kommissionen i sag T-22/02 hævdede, at: "… kan det forhold, at der findes retsmidler for civilretlig skadeserstatning, også opfylde en offentlig interesse, for så vidt som de vil kunne afskrække fra overtrædelse af konkurrencereglerne. Fællesskabsretten anser disse retsmidler for at være af afgørende betydning for at sikre den fulde anvendelse af artikel 81 EF og 82 EF"[37].

59. Kommissionen henviste til sag T-403/05 [38], som den anså for at svare til den foreliggende sag, for uden yderligere analyse at konkludere, at der ikke var nogen mere tungtvejende offentlig interesse i at videregive de ønskede dokumenter til klagerne.

60. Ombudsmanden var ikke enig i Kommissionens konklusion. Han bemærkede, at sagsøgeren i sag T-403/05 også havde anlagt et erstatningssøgsmål mod Kommissionen som følge af fejl begået i forbindelse med en fusionsanmeldelse [39]. Den eneste "offentlige" interesse, som sagsøgeren gjorde gældende, stod på spil i sag T-403/05, var "offentlighedens interesse i god retspleje". Retten bemærkede i denne forbindelse, at sagsøgeren gjorde gældende, at aktindsigt i det pågældende dokument ville gøre det muligt for selskabet bedre at gøre sine argumenter gældende i erstatningssøgsmålet mod Kommissionen. Sammenfattende var interessen i at fremme "god retspleje" udelukkende knyttet til den omstændighed, at udbredelsen af dokumenterne kunne hjælpe sagsøgeren med at vinde sit erstatningssøgsmål. Sagsøgeren har ikke påberåbt sig andre interesser, der adskiller sig fra interessen i at få medhold i erstatningssøgsmålet.

61. Domstolen bemærkede, at en relevant offentlig interesse skal være af "objektiv og generel karakter og må ikke kunne skelnes fra individuelle eller private interesser, som f.eks. dem, der vedrører forfølgelsen af et søgsmål mod fællesskabsinstitutionerne". Domstolen bemærkede endvidere, at "sådanne individuelle eller private interesser ikke udgør et forhold, der er relevant for den interesseafvejning, der er omhandlet i forordningens artikel 4, stk. 3, andet afsnit". Den konklusion, der skal drages af sag T-403/05, er, at interessen i med held at forfølge en erstatningssag uden at henvise til nogen anden særskilt offentlig interesse, der er objektiv og generel, ikke er relevant for den interesseafvejning, der er fastsat i artikel 4, stk. 2, i forordning 1049/2001.

62. I den foreliggende sag anlagde klagerne imidlertid et erstatningssøgsmål ved en national domstol mod en virksomhed, som Kommissionen havde fastslået var i strid med EU’s konkurrenceret. Klagerne anmodede om aktindsigt i dokumenter, som Kommissionen var i besiddelse af, for at lette deres erstatningssøgsmål mod dette selskab. Det er ubestridt, at klagernes klient har en privat interesse i at forfølge dette erstatningssøgsmål. Som understreget ovenfor er der imidlertid også en offentlig interesse på spil, for så vidt som klagernes handling vil afskrække andre virksomheder fra at overtræde EU's konkurrenceregler. Kommissionen har selv konsekvent erklæret, at gennemførelsen af denne offentlige interesse kan lettes ved privat håndhævelse. Denne offentlige interesse i at afskrække virksomheder fra at overtræde EU's konkurrenceregler adskiller sig klart fra den private interesse i at opnå erstatning fra en bestemt virksomhed. Desuden er offentlighedens interesse i at afskrække virksomheder fra at overtræde EU's konkurrenceregler klart objektiv og generel.

63. Sammenfattende skal undtagelsen vedrørende beskyttelsen af forretningsmæssige interesser afvejes mod den offentlige interesse i udbredelsen med henblik på at efterprøve, om den offentlige interesse i udbredelsen faktisk går forud for interessen i beskyttelsen af forretningsmæssige interesser. Det påhviler derfor Kommissionen at foretage en grundig analyse af de faktiske omstændigheder og at begrunde sin senere beslutning.

64. Den afvejning, der er beskrevet i punkt 63, skal foretages for hvert dokument, der begæres aktindsigt i, og der skal tages hensyn til det specifikke indhold af hvert dokument.

65. Kvalificeringen af en række dokumenter som indeholdende forretningsmæssigt følsomme oplysninger indebærer ikke, at alle dokumenterne er lige følsomme. Dokumenternes følsomme karakter kan variere, for så vidt som visse oplysninger kan være meget følsomme, mens andre oplysninger kan være mindre følsomme. Når Kommissionen foretager den analyse, der er beskrevet i punkt 63, bør den således tage hensyn til det specifikke indhold af hvert dokument og arten og betydningen af de kommercielle interesser, der skal beskyttes, for at sikre en nøjagtig balance mellem private og offentlige interesser.

Beskyttelse af formålet med en undersøgelse

66. I sit svar på forslaget til en mindelig løsning fremlagde Kommissionen et nyt argument. Den fremførte, at hvis den skulle offentliggøre de ønskede dokumenter, ville den sende en meddelelse til erhvervslivet om, at oplysninger, der er indsamlet i forbindelse med en kartelsag, vil blive gjort offentligt tilgængelige, selv om en sådan offentliggørelse ville skade virksomhedernes forretningsmæssige interesser.

67. Ombudsmanden bemærkede, at dette argument skal forstås som en henvisning til en anden undtagelse i henhold til artikel 4, stk. 2, i forordning 1049/2001, nemlig beskyttelsen af formålet med en undersøgelse.

68. Ombudsmanden var fuldt bevidst om offentlighedens interesse i at sikre, at Kommissionen effektivt kan udføre sin rolle med hensyn til at håndhæve artikel 101 og 102 i TEUF (tidligere EF-traktatens artikel 81 og 82). Kommissionens evne til at indsamle oplysninger er et vigtigt element, som sikrer, at den kan udføre sin rolle effektivt.

69. Selv om det med hensyn til Kommissionens mulighed for at indsamle oplysninger anerkendes, at undtagelsen vedrørende beskyttelsen af formålet med en undersøgelse kan finde anvendelse, forholder det sig ikke desto mindre således, at denne undtagelse også skal afvejes i forhold til den offentlige interesse i udbredelsen med henblik på at kontrollere, om den offentlige interesse i udbredelsen faktisk går forud for interessen i beskyttelsen af formålet med en undersøgelse. Det påhviler igen Kommissionen at foretage denne fuldstændige analyse og begrunde sin efterfølgende beslutning.

70. Ombudsmanden fandt imidlertid, at det ved afvejningen af interesser er nødvendigt at skelne mellem tre kategorier af dokumenter:

• dokumenter, der frivilligt indsendes til Kommissionen inden for rammerne af en samarbejdsordning
• dokumenter, der er indhentet efter anmodning fra Kommissionen i overensstemmelse med artikel 18 i forordning 1/2003 [40]
• dokumenter, der er indhentet efter en kontrolundersøgelse foretaget af Kommissionen i overensstemmelse med artikel 20 i forordning 1/2003 [41].

71. Ombudsmanden udelukkede ikke muligheden for, at det under visse omstændigheder kan være nødvendigt for at beskytte offentlighedens interesser at sikre beskyttelsen af de oplysninger, der frivilligt indgives til Kommissionen inden for rammerne af en samarbejdsordning, navnlig når den part, der indgiver oplysningerne, indrømmes fuld bødenedsættelse. Effektiviteten af samarbejdsordningen bør således ikke bringes i fare.

72. Ombudsmanden udelukkede ikke, at samarbejdsordningens effektivitet også kunne afhænge af ansøgerens tillid til, at Kommissionen ikke vil videregive dokumenterne til tredjemand. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen imidlertid ikke indhentet nogen af de ønskede dokumenter i forbindelse med en anmodning om bødenedsættelse.

73. I henhold til artikel 18 i forordning 1/2003 kan Kommissionen kræve, at virksomheder og virksomhedssammenslutninger forelægger Kommissionen alle nødvendige oplysninger. I princippet kan en part, der modtager en anmodning i henhold til artikel 18 i forordning 1/2003, ikke afvise anmodningen eller tilbageholde visse oplysninger. Det kan være rimeligt at antage, at virksomhederne på trods af forpligtelsen til at besvare en anmodning i henhold til artikel 18 i forordning 1/2003, navnlig i tilfælde af anmodninger om oplysninger, der er bredt formuleret, kan have en vis skønsmargen med hensyn til, hvilke oplysninger der gives til Kommissionen [42]. Det er vanskeligt at garantere, at Kommissionen ville få de samme oplysninger, hvis der var mulighed for, at sådanne oplysninger kunne blive offentliggjort. I den foreliggende sag blev dokumenterne fra selskab D indsamlet i henhold til artikel 11 i forordning 17 [43], hvilket svarer til artikel 18 i forordning 1/2003, som nu finder anvendelse. Efter at have undersøgt disse dokumenter under inspektionen kunne Ombudsmanden ikke udelukke, at udbredelsen af disse dokumenter kunne have en negativ indvirkning på Kommissionens evne til at indsamle oplysninger.

74. I modsætning til de kategorier af dokumenter, der er beskrevet i præmis 72-73 ovenfor, indhentes dokumenter, der er opnået som følge af en såkaldt "dawn raid", dvs. en kontrolundersøgelse foretaget af Kommissionen i overensstemmelse med artikel 20 i forordning 1/2003, tidligere artikel 14 i forordning 17 [44], uden samtykke eller samarbejde fra den part, der er genstand for undersøgelsen. Ombudsmanden var som sådan ikke enig i, at Kommissionens beføjelser til at indsamle sådanne dokumenter på nogen måde ville blive påvirket negativt af den omstændighed, at der i sidste ende kunne gives aktindsigt i disse dokumenter. I den foreliggende sag blev tre af de ønskede dokumenter indhentet af Kommissionen i forbindelse med en kontrolundersøgelse, som den foretog i overensstemmelse med den tidligere artikel 14 i forordning nr. 17 hos virksomhed B. Som sådan kunne en eventuel offentliggørelse af disse dokumenter ikke have nogen indvirkning på Kommissionens evne til at indsamle oplysninger.

75. Som nævnt ovenfor bør Kommissionen i overensstemmelse med artikel 4, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1049/2001 afveje interessen i at beskytte de dokumenter, der er indhentet under dens undersøgelse, mod offentlighedens interesse i udbredelse. Som følge heraf bør Kommissionen for så vidt angår virksomhed D-dokumenter vurdere, om beskyttelsen af forretningsmæssigt følsomme oplysninger og dens evne til at indsamle oplysninger tilsidesættes af den offentlige interesse i at afskrække virksomheder fra at overtræde EU's konkurrenceregler. Kommissionen bør for så vidt angår virksomhed B-dokumenter vurdere, om beskyttelsen af forretningsmæssigt følsomme oplysninger tilsidesættes af offentlighedens interesse i at afskrække virksomheder fra at overtræde EU's konkurrenceregler.

76. Den ovenfor beskrevne interesseafvejning kræver også, at institutionen vurderer det specifikke indhold af hvert dokument for at kontrollere, i hvilket omfang et dokument kan være af generel relevans for tredjemand i erstatningssøgsmål ved de nationale domstole (jf. præmis 46 ovenfor). Ombudsmanden fandt endvidere, at blandt de faktorer, der bør tages i betragtning ved vurderingen af, om der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen, er, om den nationale domstol effektivt kan anmode om aktindsigt i de pågældende dokumenter i henhold til artikel 15 i forordning 1/2003 (jf. præmis 47 ovenfor)[45].

77. Med hensyn til Kommissionens frygt for, at den kan blive udsat for erstatningssøgsmål, hvis den frigiver dokumenter, var Ombudsmanden af den opfattelse, at Kommissionen ikke kan holdes ansvarlig i et erstatningssøgsmål, hvis den frigiver dokumenter i overensstemmelse med regler om udbredelse, som er bindende for den, herunder regler, der er i overensstemmelse med forordning 1049/2001.

78. I lyset af ovenstående fandt Ombudsmanden, at Kommissionen fortsat nægtede at foretage den fulde analyse, der kræves i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001, nemlig at afveje offentlighedens interesse i udbredelse over for undtagelsen vedrørende beskyttelse af forretningsmæssige interesser og, for så vidt angår virksomhed D's dokumenter, undtagelsen vedrørende beskyttelse af formålet med en undersøgelse med henblik på at kontrollere, om offentlighedens interesse i udbredelse faktisk går forud for disse interesser. Dette udgjorde et tilfælde af fejl eller forsømmelser. Han fremsatte derfor et tilsvarende udkast til henstilling.

79. Udkastet til henstilling vedrørte kun den procedure, som Kommissionen skulle følge med hensyn til de dokumenter, der blev begæret aktindsigt i i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001. Den foregriber ikke udfaldet af proceduren. Det er op til Kommissionen at gennemføre denne procedure. Udkastet til henstilling og forslaget til mindelig løsning havde samme formål, nemlig at anbefale og foreslå, at Kommissionen foretager en fuldstændig analyse af de dokumenter, som der blev anmodet om aktindsigt i i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001.

De argumenter, der blev fremlagt for Ombudsmanden efter hans udkast til henstilling

80. I replikken har Kommissionen først vurderet, om et erstatningssøgsmål kan udgøre en offentlig interesse. Retten henviste til sag T-391/03 og T-70/04, Franchet og Byk mod Kommissionen [46], og konkluderede, at retten til forsvar ikke som sådan kunne udgøre en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af et dokument. Den præciserede endvidere, at Retten i sag T-403/05, MyTravel mod Kommissionen [47], fastslog, at inden for rammerne af et erstatningssøgsmål, som en virksomhed har anlagt mod fællesskabsinstitutionen, udgør sagsøgerens mål om at få aktindsigt i dokumenterne for bedre at kunne gøre sin sag gældende i erstatningssøgsmålet ikke i sig selv en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumenterne, som er tilstrækkelig tungtvejende til at gå forud for undtagelsen i artikel 4 i forordning nr. 1049/2001.

81. Kommissionen var ikke enig i Ombudsmandens fortolkning af, at der ville foreligge en offentlig interesse som omhandlet i forordning (EF) nr. 1049/2001, blot fordi en person, der begærer aktindsigt, påberåber sig muligheden for et erstatningssøgsmål. Som det fremgår af retspraksis, gives der i henhold til forordning nr. 1049/2001 ikke aktindsigt i dokumenter med et bestemt formål. Når der er givet aktindsigt til én person, bliver dokumenterne offentligt tilgængelige og er tilgængelige for alle. Den mere tungtvejende offentlige interesse skal derfor gælde for hele "offentligheden" og kan ikke kun gælde for den person, der indgiver ansøgningen. Endvidere fremgår det af Rettens dom i sagerne T-391/03 og T-70/04, at der skal sondres mellem den almene interesse, som en grundlæggende rettighed udgør, og den omstændighed, at den kommer til udtryk individuelt i en konkret sag.

82. Kommissionen anførte videre, at retten til erstatning og private erstatningssøgsmål på kartel- og monopolområdet generelt øger effektiviteten af artikel 101 TEUF og 102 TEUF (tidligere artikel 81 EF og 82 EF) og kan virke mere afskrækkende på konkurrencebegrænsende adfærd. Dermed forfølger de en offentlig interesse. I betragtning af den meget alvorlige skade, der kan påføres en virksomhed ved videregivelse af forretningsmæssigt følsomme oplysninger, skal sådanne interesser imidlertid beskyttes ved hjælp af midler, der på rimelig vis afvejer behovet for at tillade erstatning for skader mod virksomhedernes legitime interesser. Virksomhedernes ret til at få forretningshemmeligheder og andre kommercielle oplysninger beskyttet af fællesskabsinstitutionerne er nemlig også nedfældet i traktaten i henhold til artikel 339 TEUF (tidligere artikel 287 EF) og gentaget i afledt ret. Som Retten fastslog i sag T-353/94, Postbank NV mod Kommissionen [48], kan Kommissionen, selv når den tilbyder at samarbejde med de nationale domstole, under ingen omstændigheder tilsidesætte de garantier, som fællesskabsbestemmelserne om tavshedspligt giver borgerne.

83. Generelt supplerer private erstatningssøgsmål den offentlige håndhævelse, da de "yder et væsentligt bidrag til opretholdelsen af en effektiv konkurrence i Fællesskabet"[49]. Kommissionen præciserede, at det i det arbejdsdokument, der ledsager hvidbogen om erstatningssøgsmål for overtrædelse af EF's kartel- og monopolregler, og som Ombudsmanden henviste til i sit forslag til mindelig løsning, hedder, at forordning 1049/2001 ikke bør anvendes til at indsamle beviser for private erstatningssøgsmål. I afsnit 104 i dette dokument hedder det: "I denne forbindelse er det vigtigt at understrege, at artikel 255 i EF-traktaten og forordning (EF) nr. 1049/2001 om principper, betingelser og begrænsninger for aktindsigt i fællesskabsinstitutionernes dokumenter efter Kommissionens opfattelse normalt ikke udgør et passende retsgrundlag for at opnå aktindsigt i bevismateriale med henblik på at forfølge private erstatningssøgsmål". I fodnote 50 i arbejdsdokumentet forklares det endvidere, at: "Personer, der anmoder om aktindsigt i henhold til [forordning 1049/2001], behøver ikke at begrunde deres anmodning. Hvis et dokument er tilgængeligt i henhold til denne forordning, kan enhver få adgang. Konsekvensen er, at videregivelse til én person har den virkning, at dokumentet bliver offentligt tilgængeligt, da det er tilgængeligt for alle andre. Dokumenter, der indgives til Kommissionen i forbindelse med en kartelsag, kan i sagens natur indeholde forretningsmæssigt følsomme oplysninger, hvis offentliggørelse kan skade de berørte virksomheders legitime interesser. Desuden kan offentlige interesser, f.eks. beskyttelse af formålet med inspektioner og undersøgelser som omhandlet i artikel 4 i forordning (EF) nr. 1049/2001, også kræve beskyttelse af sådanne oplysninger. Derfor bør parter i civile erstatningssøgsmål ikke påberåbe sig nævnte forordning for at få adgang til beviser for deres erstatningskrav."

84. Kommissionen konkluderede, at arbejdsdokumentet ikke kunne påberåbes i dette tilfælde som begrundelse for en mere tungtvejende offentlig interesse som omhandlet i forordning (EF) nr. 1049/2001.

85. Kommissionen undersøgte derefter det specifikke indhold af hvert dokument, idet den afvejede den interesse, der skal beskyttes ved hemmeligholdelse, i forhold til den offentlige interesse i udbredelse. Selv om denne vurdering førte til den konklusion, at der forelå en mere tungtvejende offentlig interesse i den foreliggende sag, kunne der ifølge Kommissionen ikke gives aktindsigt. To af de ønskede dokumenter kommer fra virksomhed D. Det første dokument er et svar fra virksomhed D på Kommissionens anmodning om oplysninger. Dette dokument indeholder oplysninger om mængden af produkter leveret af virksomhed D til forskellige kunder. Det andet dokument er et brev fra virksomhed D til virksomhed C om leverancer af produkter.

86. De tre andre dokumenter indeholder virksomhed B's interne e-mailkorrespondance. Disse dokumenter indeholder baggrundsoplysninger om levering af produkter, og de anvendes i beslutningen om at illustrere virksomhed B's strategi. De beviser med andre ord, at der foreligger en overtrædelse af EU-konkurrenceretten.

87. Kommissionen anførte, at det ikke kunne udelukkes, at de fem dokumenter kunne være relevante for tredjemands erstatningskrav. Ved vurderingen af, om der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen, overvejede Kommissionen imidlertid også, om en national domstol effektivt kan anmode om aktindsigt i de pågældende dokumenter i henhold til artikel 15 i forordning 1/2003.

88. Kommissionen bemærkede, at dens afgørelse indeholder specifikke oplysninger om de fem pågældende dokumenter. Afgørelsen angiver indholdet af dokumenterne, og der henvises klart til sidenummeret i det dossier, hvor dokumentet findes. De oplysninger, der er tilgængelige fra Kommissionens afgørelse, giver en national domstol mulighed for effektivt at anmode om aktindsigt i dokumenterne på grundlag af artikel 15 i forordning 1/2003.

89. Kommissionen påpegede, at anvendelsen af artikel 15 i forordning 1/2003 er det eneste passende retsgrundlag for at få aktindsigt i dokumenterne, forudsat at der ikke er nogen undtagelser, der kan begrunde et afslag i overensstemmelse med Domstolens konklusioner i sag C-2/88, Zwartveld [50], nemlig bydende nødvendige hensyn til behovet for at undgå indgreb i Fællesskabernes funktion og uafhængighed og beskyttelsen af tredjemands rettigheder. Artikel 15 i forordning 1/2003 tillader i princippet, at der indhentes dokumenter med henblik på et erstatningssøgsmål ved en national domstol, uden at der er risiko for, at dokumenterne bliver offentligt tilgængelige. I overensstemmelse med dommen i sag T-353/94 [51] skal den nationale ret sikre, at fortrolige oplysninger beskyttes, navnlig forretningshemmeligheder.

90. Kommissionen fandt, at der i henhold til bestemmelserne i forordning (EF) nr. 1049/2001 og i lyset af gældende retspraksis ikke kan fastslås nogen offentlig interesse i udbredelse i dette tilfælde. Der var derfor ikke behov for en yderligere sammenlignende vurdering af de interesser, der skulle beskyttes. Selv om det antages, at der foreligger en offentlig interesse, er udbredelsen af dokumenterne desuden ikke berettiget, fordi fællesskabsretten foreskriver beskyttelse af den offentlige interesse gennem en særlig procedure, hvorefter dokumenter, der indeholder forretningsmæssigt følsomme oplysninger, ikke skal gøres tilgængelige for offentligheden.

91. I deres bemærkninger bemærkede klagerne, at Kommissionen ikke udelukkede, at de pågældende dokumenter kunne være af en vis interesse i et erstatningssøgsmål, og at den indirekte tilskyndede den nationale domstol til at anmode om aktindsigt i disse dokumenter i henhold til artikel 15 i forordning 1/2003, således at disse dokumenter ikke ville blive offentliggjort. Klagerne anmodede Ombudsmanden om at gentage det forslag, han rettede til Kommissionen i sit forslag til en mindelig løsning, nemlig at den kunne kontakte den nationale domstol for at tilskynde den til at fremsætte denne anmodning.

Ombudsmandens vurdering efter hans udkast til henstilling

92. Indledningsvis og som anført i sit udkast til henstilling understreger Ombudsmanden, at forordning 1049/2001 finder anvendelse på alle dokumenter, som Kommissionen er i besiddelse af. Forordning 1049/2001 udgør derfor et passende retsgrundlag for behandlingen af begæringer om aktindsigt i de i den foreliggende sag omhandlede dokumenter [52]. Det forhold, at aktindsigt i dokumenter i en konkurrencesag, som Kommissionen er i besiddelse af, kan gives til visse privilegerede parter i medfør af særlige forordninger, betyder på ingen måde, at forordning 1049/2001 ikke også finder anvendelse på disse dokumenter [53].

93. Ombudsmanden er enig i, at mange af de dokumenter, der indgår i Kommissionens sagsakter i EU's konkurrenceretlige procedurer, i betragtning af sagens karakter vil indeholde forretningshemmeligheder og andre kommercielt følsomme oplysninger [54]. Hvis en specifik analyse af et dokument, som Kommissionen er i besiddelse af, fører til den konklusion, at dokumentet indeholder forretningshemmeligheder og/eller andre kommercielt følsomme oplysninger, kan der kun gives aktindsigt i sådanne dokumenter, hvis der er en "tungtvejende offentlig interesse" i udbredelsen [55].

94. Ombudsmanden påpeger i denne forbindelse, at det præcise formål med hans udkast til henstilling var at anmode Kommissionen om at foretage den fulde analyse, der kræves i henhold til forordning 1049/2001, nemlig at vurdere, om der er en "mere tungtvejende offentlig interesse" i udbredelsen af dokumenterne. Ved udarbejdelsen af udkastet til henstilling fremsatte Ombudsmanden imidlertid ingen antagelser med hensyn til det endelige resultat af en sådan analyse.

95. Kommissionen fastholder, at der i den foreliggende sag ikke er nogen "offentlig interesse" som omhandlet i forordning (EF) nr. 1049/2001 i udbredelsen af dokumenterne. Den fremførte, at dokumentet i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001 bliver offentligt tilgængeligt, når der er givet aktindsigt til én person. Den konkluderer på dette grundlag, at "en mere tungtvejende offentlig interesse skal gælde for hele offentligheden".

96. I den foreliggende sag har klagerne klart en privat interesse i at få aktindsigt i de pågældende dokumenter. For at være specifik ønsker klagernes klient at indhente dokumenterne for at øge sine chancer for at opnå erstatning fra en virksomhed, der blev anset for at have overtrådt EU's konkurrenceret. Ombudsmanden er enig i, at en ansøgers individuelle begrundelse for at anmode om aktindsigt ikke er en faktor, der bør tages i betragtning ved afgørelsen af, om der bør gives aktindsigt [56].

97. Ud over den private interesse i at opnå erstatning fra en virksomhed, der allerede har overtrådt EU's konkurrenceret, er der imidlertid også en offentlig interesse i at styrke den private håndhævelse af EU's konkurrenceregler ved de nationale domstole. Selv om den brede offentlighed ikke direkte opnår erstatning fra sådanne erstatningssøgsmål, tilgodeses offentlighedens interesse ikke desto mindre af den afskrækkende virkning, som vellykkede erstatningssøgsmål har på den fremtidige adfærd hos alle virksomheder, der er omfattet af EU's konkurrencelovgivning. Dette skyldes, at den øgede effektivitet af EU's konkurrencelovgivning generelt har en positiv indvirkning på konkurrencestrukturen på alle markeder i EU og dermed giver forbrugerne adgang til bedre produkter og/eller lavere priser. Det er derfor i alle EU-borgeres interesse at øge den afskrækkende virkning af EU's konkurrencelovgivning, hvilket igen øger dens effektivitet.

98. Sammenfattende vil sådanne virksomheder være mindre tilbøjelige til at overtræde EU's konkurrenceret og dermed være mindre tilbøjelige til at skade EU's forbrugere generelt, hvis de opfatter, at der er større sandsynlighed for, at erstatningssøgsmål anlagt ved nationale domstole mod virksomheder, der overtræder EU's konkurrenceret, vil blive taget til følge. I den forbindelse understreger Ombudsmanden, at Kommissionen er enig i, at private erstatningssøgsmål på kartel- og monopolområdet også forfølger en "offentlig interesse"[57].

99. Ombudsmanden understreger, at når en sagsøger (også) kan have en særskilt privat interesse i at få aktindsigt i et dokument, er dette ikke en faktor, der bør have en positiv eller negativ indvirkning på analysen af, om der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet. Med hensyn til dette punkt bemærker Ombudsmanden, at Kommissionen henviser til Franchet og Byk [58] for at hævde, at "det er nødvendigt at skelne mellem den almene interesse og det forhold, at den manifesterer sig individuelt i en specifik sag." [59] Ombudsmanden bemærker, at Retten i Første Instans i Franchet og Byk-sagen fastslog:

"Den almene interesse, som sagsøgerne har påberåbt sig, er retten til en retfærdig rettergang. Det er ganske vist korrekt, at retten til en retfærdig rettergang i sig selv er en almen interesse. Den omstændighed, at denne ret i den foreliggende sag kommer til udtryk i sagsøgernes individuelle interesse i at forsvare sig, indebærer imidlertid, at den interesse, som sagsøgerne har påberåbt sig, ikke er en generel, men snarere en privat interesse."[60]

100. Sammenfattende bemærkede Retten, at der i Franchet og Byk-dommen overhovedet ikke kunne sondres mellem retten til en retfærdig rettergang (som abstrakt set ville være af almen interesse) og tilkendegivelsen af denne ret i den sag, der blev behandlet af Domstolen (retten til en retfærdig rettergang manifesterede sig i Franchet og Byk-dommen som en individuel interesse for sagsøgerne i at forsvare sig). Det skal understreges, at den almene interesse i den foreliggende sag er den øgede afskrækkende virkning, som vellykkede erstatningssøgsmål har på den fremtidige adfærd hos alle virksomheder, der er underlagt EU's konkurrencelovgivning. Denne almene offentlige interesse er ikke den samme som klagernes særlige interesse. Sammenfattende kan der i den foreliggende sag klart skelnes mellem den almene interesse (at øge EU-konkurrencerettens afskrækkende virkning på alle virksomheders fremtidige adfærd) og klagernes interesse (som er at få erstatning i et specifikt erstatningssøgsmål)[61].

101. Ombudsmanden bemærker ligeledes, at Kommissionen igen henviser til MyTravel-sagen [62]. Kommissionen har anført, at Retten i forbindelse med et erstatningssøgsmål, som en virksomhed har anlagt mod fællesskabsinstitutionen, har fastslået, at sagsøgerens formål, som er at få aktindsigt i dokumenter for bedre at kunne forsvare sit synspunkt i erstatningssøgsmålet [63], ikke i sig selv udgør en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet, som kan have forrang for undtagelsen i artikel 4 i forordning nr. 1049/2001. Som anført i sit udkast til henstilling (jf. præmis 60-62 ovenfor) anførte Ombudsmanden allerede, at den eneste "offentlige interesse", som sagsøgeren fremførte i MyTravel-sagen, var "den offentlige interesse i god retspleje". Retten bemærkede, at sagsøgeren i denne forbindelse gjorde gældende, at aktindsigt i de pågældende dokumenter ville gøre det muligt for selskabet bedre at gøre sine argumenter gældende i erstatningssøgsmålet mod Kommissionen. Sammenfattende var interessen i at fremme "god retspleje" i dette tilfælde udelukkende knyttet til den omstændighed, at udbredelsen af dokumenterne kunne hjælpe sagsøgeren med at vinde sit erstatningssøgsmål. Sagsøgeren har ikke påberåbt sig andre interesser, der kan adskilles fra interessen i at få medhold i erstatningssøgsmålet. Retten i Første Instans bemærkede, at en relevant offentlig interesse skal være af "objektiv og generel karakter og må ikke kunne adskilles fra individuelle eller private interesser, som f.eks. dem, der vedrører forfølgelsen af et søgsmål mod fællesskabsinstitutionerne" (min fremhævelse). Retten bemærkede videre, at "sådanne individuelle eller private interesser ikke udgør et forhold, der er relevant for den interesseafvejning, der er omhandlet i forordningens artikel 4, stk. 3, andet afsnit". Den konklusion, der skal drages af MyTravel, er, at interessen i med held at forfølge en erstatningssag uden at henvise til nogen anden særskilt offentlig interesse, der er objektiv og generel, ikke vil være relevant for den interesseafvejning, der er fastsat i artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 1049/2001. Som nævnt ovenfor kan den almene interesse (forøgelsen af den afskrækkende virkning for EU's konkurrenceret på den fremtidige adfærd hos alle virksomheder, der er underlagt EU's konkurrenceret) i den foreliggende sag imidlertid klart adskilles fra klagernes interesse (som er at få erstatning i et specifikt erstatningssøgsmål). Denne særlige offentlige interesse er ligeledes af objektiv og generel karakter.

102. Selv om der ganske vist er en offentlig interesse i at styrke den private håndhævelse af EU's konkurrenceregler ved de nationale domstole, indebærer denne omstændighed alene ikke automatisk, at der vil være en offentlig interesse i offentliggørelse af de pågældende dokumenter i denne sag. Ombudsmanden understreger først og fremmest, at for at offentlighedens interesse kan styrke den private håndhævelse af EU's konkurrenceregler ved at antyde, at der vil være en offentlig interesse i offentliggørelse af de pågældende dokumenter, skal de pågældende dokumenter være relevante for domstole, der behandler erstatningssøgsmål. Ombudsmanden bemærker i denne forbindelse, at Kommissionen faktisk i sin detaljerede udtalelse til Ombudsmanden har anført, at de pågældende dokumenter kan indeholde oplysninger, der kan være relevante for så vidt angår erstatningssøgsmål.

103. Den blotte omstændighed, at der er en offentlig interesse i udbredelsen af de pågældende dokumenter, kræver ikke, at dokumenterne skal udbredes i henhold til forordning 1049/2001. For at videregivelse kan være retligt obligatorisk, skal offentlighedens interesse veje tungere end interessen i ikke at videregive oplysninger.

104. Selv om Kommissionen i sin udtalelse har argumenteret imod behovet for at foretage den afvejning, der kræves i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001, har den trods sine argumenter fortsat med at gøre dette. Sammenfattende har den foretaget en afvejning af den interesse, der skal beskyttes ved hemmeligholdelse, og den offentlige interesse i udbredelsen. Ombudsmanden roser for det første Kommissionen for denne positive tilgang, som i praksis betyder, at Kommissionen var villig til at følge Ombudsmandens udkast til henstilling.

105. Ombudsmanden mener, at principperne om god forvaltningsskik kræver, at Kommissionen giver detaljerede og overbevisende forklaringer på, hvordan den har foretaget den afvejning, der kræves i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001. Ombudsmanden har således konsekvent fastslået, at ethvert afslag på aktindsigt kun kan være gyldigt og overbevisende, hvis der gives en klar og præcis forklaring på den præcise måde, hvorpå udbredelsen vil være til skade for undersøgelsen [64]. I denne forbindelse påpeger han, at en grundig vurdering kræver, at Kommissionen tager stilling til omfanget af den skade, som en offentliggørelse ville forvolde den interesse, der er beskyttet af undtagelsen, og i hvilket omfang offentligheden ville drage fordel af en offentliggørelse. Omfanget af den skade, der er forårsaget af offentliggørelsen, kan derefter sammenlignes med den fordel for offentlighedens interesse, der følger af offentliggørelsen, med henblik på at afgøre, om offentlighedens interesse i offentliggørelsen har forrang for den skade, der er forårsaget af offentliggørelsen. For at nå frem til en sådan konklusion er det nødvendigt at foretage en analyse af dokumenternes specifikke indhold. Ombudsmanden bemærker igen i denne forbindelse, at Retten har afvist en vurdering af dokumenter på grundlag af kategorier snarere end på grundlag af de faktiske oplysninger i disse dokumenter [65] som utilstrækkelig. Domstolen har endvidere fastslået, at institutionen ikke bør støtte sig på simple påstande, som på ingen måde er underbygget af detaljerede argumenter, for at begrunde sit afslag på aktindsigt [66].

106. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen henviste til sag T-353/94 (Postbank NV mod Kommissionen)[67]. Selv om denne sag ikke direkte vedrører spørgsmålet om aktindsigt (den vedrører direkte samarbejde mellem Kommissionen og de nationale domstole), mener Ombudsmanden, at den er relevant for vurderingen af den relative betydning, som Fællesskabets retsinstanser mener skal tillægges beskyttelsen af fortrolige oplysninger og forretningshemmeligheder, som Kommissionen har indhentet i konkurrencesager. Retten udtalte i denne sag:

"Kommissionen kan dog under ingen omstændigheder ved at tilbyde de nationale domstole sit samarbejde gøre indgreb i de garantier, som fællesskabsbestemmelserne om tavshedspligt giver borgerne (jf. Delimitis-dommen, præmis 53). Opretholdelsen af sådanne garantier kræver, at Kommissionen, når den står over for en anmodning fra en virksomhed om bemyndigelse til at fremlægge dokumenter, der indeholder fortrolige oplysninger og forretningshemmeligheder, for disse retter, træffer alle nødvendige forholdsregler for at sikre, at de berørte virksomheders ret til beskyttelse af disse oplysninger ikke undergraves af eller under fremsendelsen af dokumenterne til de nationale retter. Sådanne forholdsregler kan bl.a. omfatte underretning af sidstnævnte om dokumenter eller passager i dokumenter, der indeholder fortrolige oplysninger eller forretningshemmeligheder. Som allerede nævnt påhviler det derefter den nationale ret at sikre beskyttelsen af fortroligheden af sådanne oplysninger eller forretningshemmeligheder."[68]

Det fremgår således klart af Postbank-dommen, at for så vidt som der skal træffes betydelige forholdsregler, selv når sådanne oplysninger videregives direkte til en national domstol, skal der lægges meget stor vægt på behovet for at beskytte dokumenter, der indeholder sådanne oplysninger [69].

107. Kommissionen bemærkede, at to af de ønskede dokumenter kommer fra virksomhed D. Det første dokument er et svar fra virksomhed D på Kommissionens anmodning om oplysninger. Dette dokument indeholder oplysninger om mængden af produkter leveret af virksomhed D til forskellige kunder. Det andet dokument er et brev fra virksomhed D til virksomhed C om leverancer af produkter. Ombudsmanden er enig i, at denne forklaring er tilstrækkelig til at vise, at disse dokumenter indeholder oplysninger, der er kommercielt meget følsomme.

108. Kommissionen har anført, at de tre andre dokumenter indeholder virksomhed B's interne e-mailkorrespondance. De giver baggrundsoplysninger om levering af produkter. Ombudsmanden mener, at denne forklaring også er tilstrækkelig til at vise, at disse dokumenter indeholder kommercielt følsomme oplysninger.

109. Når Ombudsmanden når frem til disse konklusioner, tager han behørigt hensyn til, at den detaljeringsgrad, der kræves af Kommissionen, når den giver sådanne forklaringer, aldrig kan være af en sådan art, at den kræver, at Kommissionen afslører de fortrolige oplysninger i de pågældende dokumenter [70].

110. Omvendt er Ombudsmanden med hensyn til, i hvilket omfang der er en offentlig interesse i udbredelsen, af den opfattelse, at følgende spørgsmål er relevante for vurderingen af, i hvilket omfang offentligheden ville drage fordel af offentliggørelsen af de pågældende dokumenter:

a) I hvilket omfang kan dokumenterne være nyttige med henblik på at fastslå, at erstatningssøgsmål er velbegrundede, og i hvilket omfang er offentliggørelse derfor nyttig med henblik på at forbedre den private håndhævelse af EU's konkurrenceregler? Kort sagt, hvor vigtige kan dokumenterne være i erstatningssøgsmål?

b) Findes der andre alternativer end at give offentligheden aktindsigt i de ønskede dokumenter, som ville opnå det samme slutresultat med hensyn til at styrke den private håndhævelse af EU's konkurrenceregler?

111. Med hensyn til betydningen af de specifikke oplysninger for et erstatningssøgsmål bemærker Ombudsmanden, at Kommissionen i sin udførlige udtalelse til Ombudsmanden faktisk har fastslået, om de pågældende dokumenter kan indeholde oplysninger, der kan være relevante for et erstatningssøgsmål (jf. præmis 87 ovenfor). Kommissionen undersøgte indholdet af hvert enkelt dokument og gav oplysninger om dets indhold. Sådanne oplysninger viser, hvor relevante de pågældende dokumenter kan være for den nationale ret.

112. For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt der findes andre alternativer end at give offentligheden aktindsigt i de pågældende dokumenter, som ville opnå det samme slutresultat ved at øge den afskrækkende virkning af EU's konkurrenceret gennem et mere effektivt system til privat håndhævelse, henviste Kommissionen også til artikel 15 i forordning 1/2003. I henhold til artikel 15 i forordning 1/2003 har de nationale domstole specifikt beføjelse til at anmode om dokumenter fra Kommissionen med henblik på anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF. De nationale domstole kan således få adgang til dokumenter, der indeholder forretningsmæssigt følsomme oplysninger, uden at deres indhold afsløres for hverken parterne eller offentligheden. Den offentlige interesse i at øge den afskrækkende virkning af EU's konkurrencelovgivning gennem et mere effektivt system til privat håndhævelse kan således opnås uden at give offentligheden aktindsigt i dokumenterne. Denne omstændighed er direkte relevant for den afvejning, som Kommissionen skal foretage i henhold til forordning 1049/2001.

113. Det forhold, at den samme offentlige fordel ved at have et mere effektivt system til privat håndhævelse af EU's konkurrenceret kan opnås gennem en alternativ kanal, nemlig gennem artikel 15 i forordning 1/2003, og at denne kanal giver garantier for at beskytte tredjeparters legitime interesser [71], mindsker i væsentlig grad betydningen af behovet for at give offentlig adgang i forbindelse med afvejningen. Denne bemærkning indebærer ikke, at forordning (EF) nr. 1/2003 finder anvendelse på de pågældende dokumenter med undtagelse af forordning (EF) nr. 1049/2001, men snarere, at en fuldstændig analyse i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001 som en relevant faktor tager hensyn til virkningerne af forordning (EF) nr. 1/2003 [72].

114. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen i sin detaljerede udtalelse har gjort det klart, hvilken potentiel relevans oplysningerne i de pågældende dokumenter kan have for et erstatningssøgsmål ved en national domstol. Ombudsmanden bemærker også, at klagerne kunne forelægge den detaljerede udtalelse for en national domstol, som i henhold til artikel 15 i forordning 1/2003 har mulighed for at anmode om dokumenter fra Kommissionen med henblik på anvendelse af artikel 101 og 102 i TEUF. Endelig bemærker Ombudsmanden, at Kommissionen også har underrettet klagerne om sidstnævnte mulighed [73]. Ombudsmanden er af den opfattelse, at Kommissionen derved har øget den praktiske effektivitet af artikel 15-mekanismen som et middel til at fremme offentlighedens interesse i privat håndhævelse og dermed mindsket behovet for at fremme den samme offentlige interesse ved at give offentligheden aktindsigt i de pågældende dokumenter. Ombudsmanden vil gerne opfordre Kommissionen til at overveje, om det ville være nyttigt at anlægge en lignende tilgang i fremtidige sager, og vil derfor fremsætte en yderligere bemærkning i overensstemmelse hermed.

115. I sit udkast til henstilling anmodede Ombudsmanden også Kommissionen om at afveje den offentlige interesse i udbredelsen af dokumenterne mod undtagelsen for så vidt angår beskyttelsen af formålet med en undersøgelse med henblik på at kontrollere, om der var en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen. Kommissionen har nu foretaget en tilstrækkelig analyse til at vise, hvorfor offentlighedens interesse i udbredelse af alle fem dokumenter ikke går forud for undtagelsen i artikel 4, stk. 2, første led, i forordning 1049/2001, nemlig undtagelsen vedrørende behovet for at beskytte forretningsmæssige interesser. Hvis det er klart, at et afslag på aktindsigt er berettiget i henhold til en undtagelse i forordning 1049/2001, er det ikke nødvendigt at påvise, at afslaget på aktindsigt også ville være berettiget i henhold til en anden undtagelse. Det står nu klart, at Kommissionens beslutning om ikke at give aktindsigt er velbegrundet i henhold til artikel 4, stk. 2, første led, i forordning 1049/2001. I denne forbindelse finder Ombudsmanden det nu ikke nødvendigt, at Kommissionen i den foreliggende sag også afvejer den offentlige interesse i udbredelsen af dokumenterne mod undtagelsen vedrørende beskyttelsen af formålet med en undersøgelse.

116. Alt i alt konkluderer Ombudsmanden under hensyntagen til alle ovennævnte faktorer, at Kommissionen har accepteret hans udkast til henstilling om at foretage en fuldstændig analyse af de dokumenter, der er begæret aktindsigt i i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001.

117. Ombudsmanden er opmærksom på den delikate og komplekse karakter af de spørgsmål, der behandles i denne undersøgelse, som vedrører både anvendelsen af forordning 1049/2001 og Kommissionens udviklingspolitik vedrørende privat håndhævelse af EU's konkurrencelovgivning. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen har gjort en betydelig indsats for at behandle de spørgsmål, der rejses i denne klage, så fuldstændigt som muligt. I den forbindelse vil han gerne takke Kommissionen for den samarbejdsånd, som den har udvist over for ham i forbindelse med denne undersøgelse.

B. Konklusioner

På grundlag af sin undersøgelse af denne klage afslutter Ombudsmanden den med følgende konklusion:

Kommissionen har accepteret Ombudsmandens udkast til henstilling.

Klagerne og Kommissionen vil blive underrettet om denne afgørelse.

Yderligere ophold

Ombudsmanden påpeger, at Kommissionen kan fremme offentlighedens interesse i privat håndhævelse gennem mekanismen i artikel 15 i forordning (EF) nr. 1/2003 ved, når den besvarer en begæring om aktindsigt i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001 i dokumenter i Kommissionens konkurrencesager, i) at de nationale domstole i henhold til artikel 15 i forordning (EF) nr. 1/2003 har beføjelse til at anmode om dokumenter fra Kommissionen med henblik på anvendelse af artikel 101 og 102 i TEUF, og ii) om de pågældende dokumenter kan være relevante for erstatningssøgsmål ved de nationale domstole.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Udfærdiget i Strasbourg, den 6. april 2010.

---

[1] Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30. maj 2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter (EFT L 145).

[2] Selskab C (selskab B's retssuccessor) anlagde sag til prøvelse af beslutningen ved Retten i Første Instans. Retten i Første Instans stadfæstede Kommissionens beslutning. Selskab C har iværksat appel ved EF-Domstolen til prøvelse af dommen afsagt af Retten i Første Instans. Domstolen afviste virksomhed C's appel (Den foreliggende klage til Ombudsmanden vedrører ikke de spørgsmål, der behandles af EU-domstolene i ovennævnte sager).

[3] Forenede sager T-391/03 og T-70/04, Franchet og Byk mod Kommissionen, Sml. 2006 II, s. 2023. I dommen i sagen Franchet og Byk mod Kommissionen udtalte Domstolen: "[...] artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning nr. 1049/2001 skal fortolkes således, at denne bestemmelse, der har til formål at beskytte "formålet med inspektioner, undersøgelser og revision", kun finder anvendelse, hvis udbredelsen af de pågældende dokumenter kan bringe gennemførelsen af inspektioner, undersøgelser eller revision i fare. Hvis det tillades, at de forskellige dokumenter vedrørende inspektioner, undersøgelser eller revision er omfattet af undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning nr. 1049/2001, indtil der er truffet afgørelse om den opfølgning, der skal foretages, vil aktindsigten i IAS' dokumenter afhænge af en usikker, fremtidig og eventuelt fjern begivenhed, afhængigt af de forskellige myndigheders hurtighed og omhu."

[4] Artikel 339 TEUF (tidligere artikel 287 EF) har følgende ordlyd:

"Medlemmerne af Unionens institutioner, medlemmerne af udvalgene samt Unionens tjenestemænd og øvrige ansatte har, selv efter at deres hverv er ophørt, pligt til ikke at give oplysninger om forhold, som ifølge deres natur er tjenestehemmeligheder, navnlig oplysninger om virksomheder og om deres forretningsforbindelser eller omkostningsforhold."

[5] Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003 L 1).

[6] Afgørelse om klage 1463/2005/TN.

[7] Forenede sager C-39/05 P og C-52/05 P, Sverige mod Rådet m.fl., Sml. 2008, endnu ikke offentliggjort, præmis 43.

[8] Forenede sager T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94 Limburgse Vinyl mod Kommissionen, Sml. 1999 II, s. 931.

Præmis 151 har følgende ordlyd: "På baggrund af dette generelle formål og den opgave, der er pålagt Kommissionen, finder Retten, at selv om Kommissionen efter dommen af 15. juni 1994 om annullation af 1988-beslutningen ikke var forpligtet til at vedtage beslutningen for at bekræfte, at den påtalte konkurrencebegrænsende adfærd forelå, var den heller ikke forhindret heri ..."(min fremhævelse)

[9] Se sag T-37/91, ICI mod Kommissionen, Sml. 1995 II, s. 1901.

§ 72 har følgende ordlyd: "På samme måde skal Kommissionens påståede manglende objektivitet, som ifølge sagsøgeren fortolker visse dokumenter på en måde, der fordrejer deres betydning, undersøges i forbindelse med efterprøvelsen af rigtigheden af Kommissionens vurdering af beviserne. Den udgør ikke en tilsidesættelse af retten til forsvar, der kan føre til annullation af afgørelsen og eventuelt til genoptagelse af den administrative procedure.

Se også sag C-395/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports m.fl. mod Kommissionen, Sml. 2000 I, s. 1365.

[10] Ombudsmanden bemærker, at det ikke kan antages, at offentliggørelse af et dokument i Kommissionens sagsakter automatisk gør dette dokument ubrugeligt med henblik på at fastslå en overtrædelse af artikel 101 TEUF (tidligere artikel 81 EF) og artikel 102 TEUF (tidligere artikel 82 EF). En sådan opfattelse ville indebære, at Kommissionen ikke med henblik på anvendelsen af artikel 101 TEUF (tidligere artikel 81 EF) og 102 TEUF (tidligere artikel 82 EF) kan anvende oplysninger, der allerede er offentligt tilgængelige. En sådan opfattelse er tydeligvis ikke holdbar, ikke mindst fordi Kommissionen regelmæssigt anvender oplysninger, der allerede er offentligt tilgængelige, som bevismateriale i sager om anvendelse af artikel 101 TEUF (tidligere artikel 81 EF) og artikel 102 TEUF (tidligere artikel 82 EF).

[11] De forenede sager T-391/03 og T-70/04, Franchet og Byk mod Kommissionen, nævnt ovenfor.

[12] Afgørelse om klage 1844/2005/GG.

[13] Sag T-123/99, JT's Corporation mod Kommissionen, Sml. 2000 II, s. 3269, præmis 46, og sag T-2/03, Verein fûr Konsumenteninformation mod Kommissionen, Sml. 2005 II, s. 1121, præmis 73.

[14] Forenede sager C-39/05 P og C-52/05 P, Sverige mod Rådet m.fl., præmis 63.

[15] Forenede sager C-39/05 P og C-52/05 P, Sverige mod Rådet m.fl., præmis 49.

[16] Sag T-168/02, IFAW mod Kommissionen, Sml. 2004 II, s. 4135, præmis 55-56.

[17] Sag T-237/02, Technische Glaswerke Ilmenau mod Kommissionen, Sml. 2006 II, s. 5131, præmis 77; Se også sag T-36/04 API mod Kommissionen, dom af 12. september 2007, endnu ikke offentliggjort, præmis 54.

[18] Sag T-36/04, API mod Kommissionen, præmis 58.

[19] Hvidbog om erstatningssøgsmål ved overtrædelse af EF's kartel- og monopolregler, KOM(2008) 165 endelig; Arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene, SEK(2008) 404.

[20] Præmis 15.

[21] Præmis 20.

[22] Præmis 114.

[23] Præmis 116.

[24] Sag C-453/99, Courage mod Crehan, Sml. 2001 I, s. 629, præmis 26-27.

[25] Dommen i sagen Sverige mod Rådet m.fl., præmis 44.

[26] Dommen i sagen Sverige mod Rådet m.fl., præmis 45.

[27] Artikel 15 i forordning 1/2003 (nævnt ovenfor) har følgende ordlyd: "1. I sager om anvendelse af traktatens artikel 81 eller 82 kan medlemsstaternes domstole anmode Kommissionen om at fremsende de oplysninger, den er i besiddelse af, eller sin udtalelse om spørgsmål vedrørende anvendelsen af Fællesskabets konkurrenceregler.

[28] Sag C-2/88 IMM Zwartveld [1990] I-03365, præmis 22, hvor det hedder, at "det påhviler enhver fællesskabsinstitution aktivt at bistå sådanne nationale retssager ved at fremlægge dokumenter for den nationale ret ...".

[29] I denne forbindelse henviste Kommissionen til fodnote 24, afsnit 104, i arbejdsdokumentet.

[30] Dommen i de forenede sager T-391/03 og T-70/04, Franchet og Byk mod Kommissionen, nævnt ovenfor.

[31] Sag T-403/05, MyTravel mod Kommissionen, dom af 9. september 2008, endnu ikke offentliggjort, præmis 49.

[32] Sag T-403/05, MyTravel mod Kommissionen, præmis 65.

[33] Artikel 28 i forordning 1/2003 (nævnt ovenfor) bestemmer følgende:

"Kommissionen og medlemsstaternes konkurrencemyndigheder, deres tjenestemænd, øvrige ansatte og andre personer, der arbejder under disse myndigheders tilsyn, samt tjenestemænd og øvrige ansatte ved medlemsstaternes øvrige myndigheder må ikke videregive oplysninger, som de modtager eller udveksler i medfør af denne forordning, og som ifølge deres natur er undergivet tavshedspligt."

[34] Sag T-403/05, MyTravel mod Kommissionen, præmis 89.

[35] Hvidbog om erstatningssøgsmål for overtrædelse af EF's kartel- og monopolregler, jf. ovenfor.

[36] Dommen i sagen Courage mod Crehan, nævnt ovenfor.

[37] Sag T-22/02, Sumitomo Chemical mod Kommissionen, Sml. 2005 II, s. 4065, præmis 128.

[38] Sag T-403/05, MyTravel mod Kommissionen, nævnt ovenfor.

[39] Sag T-212/03, MyTravel mod Kommissionen, Sml. 2008 II, s. 1967. Fejlen, der lå til grund for erstatningssøgsmålet mod Kommissionen, var en fejl ved vurderingen af en fusion, der var anmeldt i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af 30. juni 1997 (EFT L 180, s. 1).

[40] Artikel 18 i forordning 1/2003 (nævnt ovenfor) har følgende ordlyd:

"For at Kommissionen kan udføre de opgaver, der er pålagt den ved denne forordning, kan den på simpel anmodning eller ved beslutning kræve, at virksomheder og virksomhedssammenslutninger fremlægger alle nødvendige oplysninger."

[41] Artikel 20 i forordning 1/2003 (nævnt ovenfor) bestemmer følgende:

"Med henblik på at udføre de opgaver, der er pålagt den ved denne forordning, kan Kommissionen foretage alle nødvendige kontrolundersøgelser hos virksomheder og sammenslutninger af virksomheder."

[42] Et selskabs skønsmargen kan imidlertid være ubetydelig, når Kommissionens anmodning om oplysninger er meget specifik.

[43] Artikel 11 i forordning nr. 17: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86, som var gældende på daværende tidspunkt (EFT 1962, s. 1).

[44] Artikel 14 i forordning nr. 17: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86, der fandt anvendelse på daværende tidspunkt, jf. ovenfor.

[45] Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen ikke behandlede hans argument i hans forslag til en mindelig løsning vedrørende Kommissionens pligt til at samarbejde med de nationale domstole.

[46] De forenede sager T-391/03 og T-70/04, Franchet og Byk mod Kommissionen, nævnt ovenfor.

[47] Sag T-403/05, MyTravel mod Kommissionen, nævnt ovenfor.

[48] Sag T-353/94, Postbank NV mod Kommissionen, Sml. 1996 II, s. 0921.

I præmis 90 hedder det: "Kommissionen kan dog under ingen omstændigheder ved at tilbyde de nationale domstole sit samarbejde gøre indgreb i de garantier, som fællesskabsbestemmelserne om tavshedspligt giver borgerne (jf. Delimitis-dommen, præmis 53). Opretholdelsen af sådanne garantier kræver, at Kommissionen, når den står over for en anmodning fra en virksomhed om bemyndigelse til at fremlægge dokumenter, der indeholder fortrolige oplysninger og forretningshemmeligheder, for disse retter, træffer alle nødvendige forholdsregler for at sikre, at de berørte virksomheders ret til beskyttelse af disse oplysninger ikke undergraves af eller under fremsendelsen af dokumenterne til de nationale retter. Sådanne forholdsregler kan bl.a. omfatte underretning af sidstnævnte om dokumenter eller passager i dokumenter, der indeholder fortrolige oplysninger eller forretningshemmeligheder. Som allerede nævnt er det derefter den nationale domstols ansvar at sikre beskyttelsen af fortroligheden af sådanne oplysninger eller forretningshemmeligheder."

[49] Courage og Crehan-dommen, præmis 27.

[50] Ovennævnte sag C-2/88 IMM Zwartveld.

[51] Sag T-353/94, Postbank NV mod Kommissionen, jf. ovenfor.

[52] Jf. præmis 53 ovenfor.

[53] I forbindelse med denne undersøgelse var Kommissionen oprindeligt tilbageholdende med at foretage en analyse i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001. Da forordning 1/2003 fandt anvendelse på de pågældende dokumenter, fandt forordning 1049/2001 ikke anvendelse på dem. På trods af denne indledende tilbageholdenhed gav Kommissionen imidlertid efterfølgende Ombudsmanden begrundelser i henhold til artikel 4, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1049/2001. Den gav også Ombudsmanden mulighed for (gennem en inspektion foretaget af hans tjenestegrene) at kontrollere, at disse begrundelser var velbegrundede. I den forbindelse mener Ombudsmanden, at Kommissionen nu er enig i, at forordning 1049/2001 rent faktisk finder anvendelse på de pågældende dokumenter. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionens oprindelige tilbageholdenhed med hensyn til at anerkende, at forordning 1049/2001 finder anvendelse på de undersøgte dokumenter, fandt sted forud for Rettens præcisering i præmis 89 i sag T-403/05, MyTravel mod Kommissionen (omtalt ovenfor i præmis 53 i denne afgørelse). Jf. også punkt 104 i denne beslutning.

[54] Dette er faktisk tilfældet for så vidt angår de dokumenter, der er genstand for denne undersøgelse.

[55] I den foreliggende sag kræver dette, at Kommissionen afvejer den offentlige interesse i udbredelsen af de undersøgte dokumenter mod i) undtagelsen vedrørende beskyttelsen af forretningsmæssige interesser (denne undtagelse vedrører alle fem dokumenter) og ii) undtagelsen vedrørende beskyttelsen af formålet med en undersøgelse (denne undtagelse vedrører efter Ombudsmandens opfattelse kun de dokumenter, der er indkøbt hos virksomhed D) med henblik på at kontrollere, om der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumenterne.

[56] Ombudsmanden bemærker, at når retten til at begære aktindsigt i et dokument faktisk udøves, er det meget sandsynligt, at den, der har fremsat begæringen, har en særlig individuel interesse i at få aktindsigt i dokumentet. Ombudsmanden bemærker, at denne omstændighed på ingen måde, hverken positivt eller negativt, afgør, om der også kan være en offentlig interesse i, at begæringer om aktindsigt i sådanne dokumenter gives til de personer, der rent faktisk vælger at fremsætte begæringer om aktindsigt i et dokument.

[57] Jf. præmis 83 ovenfor.

[58] Se de forenede sager T-391/03 og T-70/04, Franchet og Byk mod Kommissionen, nævnt ovenfor.

[59] Jf. præmis 80 ovenfor.

[60] Jf. præmis 138 i de forenede sager T-391/03 og T-70/04, Franchet og Byk mod Kommissionen.

[61] For at illustrere dette vanskelige punkt bemærker Ombudsmanden, at det ikke kan udelukkes, at personer, der anmoder om aktindsigt i dokumenter med henblik på at anvende dem til at opnå erstatning for sig selv på grund af tidligere overtrædelser af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF, ikke har nogen som helst interesse i at øge den fremtidige afskrækkende virkning af EU's konkurrencelovgivning. Sammenfattende kan der i sådanne tilfælde klart sondres mellem den individuelle interesse for den person, der anmoder om aktindsigt, og den offentlige interesse i at give aktindsigt. Derimod kan personer, der anmoder om et dokument, fordi de har en individuel interesse i at forsvare sig, ikke gøre gældende, at de ikke samtidig har en interesse i at sikre overholdelsen af princippet om retten til en retfærdig rettergang. Sammenfattende kan der i sådanne tilfælde ikke klart sondres mellem den individuelle interesse og den offentlige interesse.

[62] Sag T-403/05, MyTravel mod Kommissionen, nævnt ovenfor.

[63] Ombudsmandens fremhævelse.

[64] Afgørelse om klage 1844/2005/GG.

[65] Sag T-123/99, JT's Corporation mod Kommissionen, Sml. 2000 II, s. 3269, præmis 46, og sag T-2/03, Verein fûr Konsumenteninformation mod Kommissionen, Sml. 2005 II, s. 1121, præmis 73.

[66] Dommen i sagen Sverige mod Rådet m.fl., præmis 63.

[67] Se sag T-353/94, Postbank NV mod Kommissionen, nævnt ovenfor.

[68] Se sag T-353/04, Postbank NV mod Kommissionen, præmis 90.

[69] Ombudsmanden finder det imidlertid nødvendigt at understrege, at den omstændighed, at der lægges stor vægt på beskyttelsen af sådanne dokumenter, der indeholder sådanne oplysninger, ikke indebærer, at dokumenterne aldrig kan offentliggøres. Sammenfattende er de retlige garantier, som de fællesskabsretlige bestemmelser om tavshedspligt, der er nævnt i Postbank-dommen, giver borgerne, ikke absolutte. De retlige garantier skal navnlig tage hensyn til de gældende retsregler såsom dem, der er fastsat i forordning (EF) nr. 1049/2001, som giver mulighed for aktindsigt under ekstraordinære omstændigheder (nemlig når der er en mere tungtvejende offentlig interesse).

[70] Sag T-105/95, WWF UK mod Kommissionen, Sml. 1997 II, s. 313. § 65 har følgende ordlyd: "Det ville i praksis være umuligt at begrunde behovet for fortrolighed for hvert enkelt dokument uden at offentliggøre indholdet af dokumentet og dermed fratage undtagelsen selve dens formål."

[71] I sag T-353/94, Postbank NV mod Kommissionen (nævnt ovenfor), fastslog Domstolen, at pligten til loyalt samarbejde mellem institutionerne og de nationale myndigheder kræver, at den nationale ret skal sikre, at fortrolige oplysninger beskyttes, navnlig forretningshemmeligheder.

[72] Ombudsmanden har nøje overvejet Kommissionens udtalelse, som anført i præmis 90 ovenfor, om, at selv om der forelå en offentlig interesse, ville udbredelsen af dokumenterne ikke være berettiget, fordi fællesskabsretten indeholder bestemmelser om beskyttelse af den offentlige interesse gennem en særlig procedure, hvorved dokumenter, der indeholder kommercielt følsomme oplysninger, ikke behøver at blive gjort tilgængelige for offentligheden. Ombudsmanden forstår ikke denne erklæring som et forsøg fra Kommissionens side på at vende tilbage til sin oprindelige (fejlagtige) holdning om, at forordning 1/2003 finder anvendelse på udelukkelsen af forordning 1049/2001. Han forstår snarere, at Kommissionen med rette mener, at muligheden for at få aktindsigt i henhold til forordning 1/2003 er en relevant faktor, der skal tages i betragtning ved gennemførelsen af afvejningen i henhold til forordning 1049/2001.

[73] Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen som svar på klagernes genfremsatte begæring anførte følgende:

"pligten til loyalt samarbejde mellem institutionerne og de nationale myndigheder, navnlig domstolene, kan føre til, at Kommissionen sender domstolene dokumenter, som offentligheden ikke har adgang til, i overensstemmelse med Domstolens kendelser i Zwartveld-sagerne".