Strasbourg, den 22. maj 2007

Kære X

Den 25. november 2005 indgav De en klage til Den Europæiske Ombudsmand på vegne af en EØFG. Deres klage var rettet mod Europa-Kommissionen og vedrørte EuropeAid-samarbejdskontorets afvisning i) af seks ansøgninger indgivet af A-konsortiet som svar på udbudsbekendtgørelsen EuropeAid/119860/C/SV/multi for parti nr. 01, 02, 06, 07, 08 og 09 og ii) ansøgningen indgivet af B eG som svar på ovennævnte udbudsbekendtgørelse for parti nr. 13.

Den 27. januar 2006 indledte jeg en undersøgelse af Deres klage og videresendte den til formanden for Kommissionen. Kommissionen afgav udtalelse den 20. juli 2006. Jeg videresendte den til Dem med en opfordring til at fremsætte bemærkninger. Jeg har ikke modtaget bemærkninger fra Dem.

Jeg skriver nu for at informere Dem om resultaterne af de undersøgelser, der er foretaget.

TILBAGE TIL KONKLUSIONEN OG FORMÅLET AF OMBUDSMAN'S FORESPØRGSEL

Klageren, A EEIG, er en europæisk økonomisk firmagruppe. Den europæiske økonomiske firmagruppe blev oprettet ved Rådets forordning (EØF) nr. 2137/85 (1) som et retligt instrument, der har til formål at lette tværnationalt samarbejde mellem virksomheder på europæisk plan. Oprettelsen af en sådan firmagruppe giver anledning til en juridisk enhed, hvis formål" er at lette eller udvikle medlemmernes økonomiske aktiviteter og at forbedre eller øge resultaterne af disse aktiviteter. Dets virksomhed skal være knyttet til medlemmernes økonomiske virksomhed og må ikke være mere end accessorisk i forhold til denne virksomhed"(artikel 3, stk. 1, i forordning 2137/1985).

Klageren modtog en række udbud vedrørende Europa-Kommissionens multiple rammekontrakt om ansættelse af teknisk bistand til kortvarig ekspertise udelukkende til tredjelande, der modtager ekstern bistand fra Kommissionen (udbudsmeddelelse EuropeAid/119860/C/SV/multi). Udbuddet dækkede forskellige sektorer af Kommissionens ekspertise og var således opdelt i 13 tekniske områder (parti 01-13). Udbudsbetingelserne indeholdt en bestemmelse om, at højst én ansøgning pr. parti og højst seks ansøgninger for alle partier skal indgives af en enkelt fysisk eller juridisk person. Nærmere bestemt bestemte udbudsbekendtgørelsens artikel 13 følgende:

"Der kan højst indgives én ansøgning pr. parti og seks ansøgninger for alle partierne af en fysisk eller juridisk person (herunder juridiske personer inden for samme juridiske gruppe), uanset hvilken form for deltagelse der er tale om (som en individuel juridisk enhed eller som leder eller partner i et konsortium, der indgiver en ansøgning). Hvis en fysisk eller juridisk person (herunder juridiske personer inden for samme juridiske gruppe) indgiver mere end én ansøgning pr. parti og/eller mere end seks ansøgninger for alle partierne, udelukkes alle ansøgninger, som den pågældende person (og juridiske personer inden for samme juridiske gruppe) har deltaget i."

A-konsortiet (i det følgende benævnt "konsortiet") indgav ansøgninger om i alt seks partier (parti 01, 02, 06, 07, 08 og 09). Klageren deltog i konsortiet for alle seks af disse ansøgninger. I fem af disse ansøgninger var klageren konsortiets leder (parti 01, 06, 07, 08 og 09). I et tilfælde (parti 02) stod C i spidsen for konsortiet, hvor klageren deltog som partner. Konsortiet blev prækvalificeret til parti nr. 01, 06 og 08 og var på tidspunktet for klagen i færd med at udarbejde endelige tilbud til EuropeAid. Konsortiets ansøgninger vedrørende parti 02, 07 og 09 blev anset for ikke at være i overensstemmelse med andre krav i udbudsbekendtgørelsen end dem, der er fastsat i dens artikel 13, stk. 2. C anfægtede afslaget på konsortiets ansøgning vedrørende parti 02. Efter denne anfægtelse, som synes at være ledsaget af supplerende oplysninger om konsortiets sammensætning, traf Kommissionen de afgørelser, der ligger til grund for den foreliggende tvist.

Kommissionen har nærmere bestemt gjort gældende, at B eG har tilsidesat udbudsbekendtgørelsens artikel 13. B var medlem af klageren. B deltog i de fem konsortieansøgninger, der blev ledet af klageren, som en særskilt partner, dvs. uafhængigt af klageren. B deltog også uafhængigt som partner i et andet konsortium, der indgav en ansøgning for parti 13. Sidstnævnte konsortium blev tilsyneladende ledet af en enhed ved navn E. Den 19. januar 2005 modtog C et brev fra Kommissionen om afvisning af konsortieansøgningen under ledelse af C (for parti 02). Den 20. januar 2005 modtog klageren et brev fra Kommissionen om afvisning af konsortiets ansøgninger under ledelse af klageren (for parti 01, 06, 07, 08 og 09). Begge breve var dateret den 14. januar 2005. I samme periode afviste Kommissionen også ansøgningen fra konsortiet under ledelse af E for parti 13. Begrundelsen var i strid med udbudsbekendtgørelsens artikel 13. Kommissionen fandt, at B havde ansøgt om syv partier (i stedet for det fastsatte maksimum på seks), nærmere bestemt

• for parti 2 "som medlem af [klageren]"
• for parti 13, "i sig selv"; og
• for parti 01, 06, 07, 08 og 09: "individuelt og med [klageren]".

Under henvisning til artikel 13 i udbudsbekendtgørelsen "og for at sikre ligebehandling af alle ansøgere" besluttede Kommissionen at afvise alle syv ansøgninger ", hvor [B] var til stede" .

Den 19. januar 2005 anfægtede E afslaget på selskabets ansøgning for parti 13. Selskabet fremlagde en erklæring fra B, hvori B bekræftede, at selskabet ikke havde ansøgt om parti 02. I samme erklæring forklarede B, at eftersom parti 02 vedrørte en sektor, der var fuldstændig uafhængig af B’s knowhow og ekspertise, var B ikke interesseret i at ansøge herom. B havde derfor ikke indgået nogen aftale om at deltage i nogen ansøgning om delkontrakt 02 som konsortiepartner eller som medlem af klageren.

Ved skrivelser af 19. januar 2005 og 20. januar 2005 anfægtede konsortiet afslaget på sine seks ansøgninger på grundlag af udbudsbekendtgørelsens artikel 13. Konsortiet hævdede, at da erklæringen om hensigt om at byde på parti 02 blev underskrevet af klageren, blev den forstået som en erklæring fra en "uafhængig juridisk enhed", der klart adskilte sig fra dens medlemmer, og ikke som en erklæring fra hele gruppen. Til støtte for sine synspunkter henviste konsortiet også til fire passager i Kommissionens meddelelse "De europæiske økonomiske firmagruppers (EØFG) deltagelse i offentlige kontrakter og programmer finansieret med offentlige midler" (i det følgende benævnt "meddelelsen")(3) og påpegede, at Kommissionens tilgang ville skabe en betydelig hindring for deltagelse i offentlige indkøb, både for medlemmerne af en EØFG og for selve EØFG som juridisk enhed. Den konkluderede, at hvis klageren selv opfyldte de relevante kriterier, var denne berettiget til at afgive bud som en uafhængig juridisk enhed, der kun anvendte sin egen økonomiske og finansielle formåen eller tekniske kapacitet. I forbindelse med konsortiets ansøgning om parti 02 havde klageren kun fremlagt sine egne finansielle data og tekniske erfaringer og havde ikke anvendt konsoliderede tal for sine medlemmer. Dette betød, at B ikke havde bidraget eller på nogen måde deltaget i ansøgningen om parti 02.

I sine svar af 3. februar 2005 bekræftede Kommissionen sine beslutninger om at afvise konsortiets ansøgninger. Den bemærkede, at meddelelsen kun er fortolkende, og at det eneste retsgrundlag er forordning nr. 2137/85, på grundlag af hvilken Kommissionen var nået til den konklusion, at konsortiets ansøgninger skulle afvises. Mere specifikt påberåbte Kommissionen sig reglen om, at medlemmerne af en firmagruppe har "ubegrænset solidarisk hæftelse for deres gæld "og bemærkede, at firmagruppen "juridisk engagerer sine medlemmer" , og at "hvis firmagruppen kan tilbyde en betryggende ramme for deltagelse i offentlige kontrakter, forpligter den også sine medlemmer." Kommissionen henviste også til meddelelsen i forbindelse med konsortiets relevante argumentation.

I et brev af 4. november 2005 henviste klageren til sin udelukkelse fra udbudsproceduren og anførte følgende:

"1) Det står nu klart for os, at alle medlemsvirksomheder i en EØFG anses for at deltage i en udbudsprocedure, hvis en EØFG deltager som gruppe. 2) Det er ikke klart for os, om medlemskabet af [A] som en EØFG har endnu flere ulemper. Vi har gennemgået de dokumenter, der normalt skal underskrives af et bydende firma. Som bekendt skal virksomhederne i standardansøgningsskemaet underskrive en erklæring, hvori de angiver, om de [har vedlagt en aktuel liste over virksomheder i samme koncern eller netværk som os] eller om de [ikke er en del af en koncern eller et netværk]. Hvilke konsekvenser har det for en EØFG-medlemsvirksomhed, hvis den vedlægger en aktuel liste over EØFG-medlemmer, og det viser sig, at en anden medlemsvirksomhed (ikke en EØFG som gruppe) byder på det samme projekt? Ville det være en grund til udelukkelse af begge virksomheder? Vores holdning er, at det ikke bør være en udelukkelsesgrund, da medlemmerne af EØFG ellers ville miste deres uafhængighed i alvorlig grad."

Den 25. november 2005 indgav klageren en klage til Den Europæiske Ombudsmand om dette spørgsmål. Den hævdede, at Kommissionen begik en fejl ved at beskylde B eG (et medlem af klageren) for at ansøge om syv delkontrakter, nemlig delkontrakt 01, 02, 06, 07, 08, 09 og 13, i stedet for det maksimum på seks delkontrakter, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsens artikel 13. B hævdede derfor, at Kommissionen med urette havde afvist konsortiets ansøgninger for parti 01, 02, 06, 07, 08 og 09 og B's ansøgning for parti 13. Den hævdede endvidere, at de anfægtede beslutninger fra EuropeAid, som udtrykt i dens breve af 14. januar og 3. februar 2005, skulle tilbagekaldes uden forbehold, og at konsortiets seks ansøgninger for parti nr. 01, 02, 06, 07, 08 og 09 straks skulle genindsættes. Den 27. januar 2006 indledte Ombudsmanden en undersøgelse af ovennævnte påstand og påstand fra klageren.

Kommissionens udtalelse om klagen

I sin udtalelse afviste Kommissionen klagerens påstand og relevante påstand og påberåbte sig i det væsentlige artikel 24 i forordning (EØF) nr. 2137/85 og begrundelsen i de anfægtede afgørelser. Kommissionen bemærkede også i), at rammekontrakten trådte i kraft den 16. september 2005 og skal forblive i kraft indtil den 15. september 2007, ii) anførte, at klageren i sit ovennævnte brev af 4. november 2005 anerkendte, at det nu stod klart for klageren, at "alle medlemsvirksomheder i [A] EEIG anses for at deltage i en udbudsprocedure, hvis [A] EEIG som gruppe deltager"; og iii) henviste til Rettens dom i de forenede sager T-376/05 og T-383/05 (4). Kommissionen gjorde gældende, at Domstolens ræsonnement i denne afgørelse vedrørende artikel 13 i den omhandlede udbudsbekendtgørelse også skal forstås således, at det finder anvendelse på reglen om, at den samme juridiske person, herunder juridiske personer inden for den samme juridiske gruppe, ikke må indgive mere end seks ansøgninger for alle delkontrakter.

Klageren synes ikke at have fremsat bemærkninger til Kommissionens udtalelse.

Afgørelsen

1 Ombudsmandens fremgangsmåde

1.1 Klagen vedrører Europa-Kommissionens afvisning af visse ansøgninger i henhold til en udbudsbekendtgørelse. Ifølge A EEIG ("klageren") beskyldte Kommissionen fejlagtigt B eG for at ansøge om syv delkontrakter i stedet for højst seks. Klageren hævdede, at de anfægtede afgørelser burde tilbagekaldes, og at ansøgningerne burde genindsættes.

1.2 Den Europæiske Ombudsmand bemærker for det første, at det ikke er hans opgave at vurdere, om et bud kan antages til behandling, og at sætte sin egen vurdering i stedet for den pågældende institutions med hensyn til, om et bud opfylder de gældende kriterier for antagelighed/berettigelse.

Ombudsmandens tilgang i denne afgørelse vil derfor være at undersøge, om Kommissionen har givet en gyldig og tilstrækkelig begrundelse for den anfægtede afgørelse.

1.3 Med hensyn til de gældende principper minder Ombudsmanden om princippet om ligebehandling af tilbudsgivere, som er et generelt princip i fællesskabsretten (5). I henhold til dette princip skal tilbudsgiverne være ligestillede, både når de udarbejder deres tilbud, og når disse tilbud vurderes af den ordregivende myndighed (6). Princippet om ligebehandling af tilbudsgivere indebærer også en forpligtelse til gennemsigtighed for at gøre det muligt at kontrollere, at dette princip er blevet overholdt (7). Ovennævnte krav indebærer bl.a., at de antageligheds- og tildelingskriterier, der er fastsat i en udbudsbekendtgørelse (8) i forbindelse med et begrænset udbud, skal være formuleret på en sådan måde, at alle rimeligt velinformerede og normalt påpasselige tilbudsgivere kan fortolke dem på samme måde (9). Det betyder også, at de ovennævnte kriterier ved vurderingen af tilbuddene skal anvendes objektivt og ensartet på alle tilbudsgivere (10). I denne forbindelse er oplysninger, som den ordregivende myndighed har gjort offentligt tilgængelige for potentielle tilbudsgivere med hensyn til fortolkningen og anvendelsen af i) antageligheds- eller tildelingskriterierne og ii) fællesskabsretlige regler, der med rimelighed kan anses for at have indflydelse på anvendelsen af disse kriterier, særlig vigtige. Sådanne oplysninger vil sandsynligvis påvirke udarbejdelsen og formuleringen af buddene (11) og er af væsentlig betydning for Fællesskabets betydelige interesse i at give potentielle tilbudsgivere mulighed for at konkurrere på lige fod. Når den ordregivende myndighed undersøger de tilbud, der er indgivet til den, skal der derfor tages behørigt hensyn til indholdet af sådanne oplysninger (og der skal sikres sammenhæng i den ordregivende myndigheds adfærd), i det mindste i det omfang, at en (potentiel) tilbudsgiver ikke har anfægtet oplysningernes rigtighed eller retmæssighed, eller de ikke er åbenbart i strid med de relevante bestemmelser i udbudsbekendtgørelsen (eller et lignende dokument) eller fællesskabsretten.

2 Spørgsmålet, om Kommissionens argumentation er tilstrækkelig

2.1 Artikel 13 i udbudsbekendtgørelsen udelukker klart fysiske eller juridiske personer fra at indgive ansøgninger om mere end seks delkontrakter i forbindelse med dette særlige tilbud. Bestemmelsen om "deltagelse" er imidlertid ikke klar. Klausulen har følgende ordlyd:

"Der kan højst indgives én ansøgning pr. parti og seks ansøgninger for alle partierne af en fysisk eller juridisk person (herunder juridiske personer inden for samme juridiske gruppe), uanset hvilken form for deltagelse der er tale om (som en individuel juridisk enhed eller som leder eller partner i et konsortium, der indgiver en ansøgning)" (fremhævelse tilføjet).

Ombudsmanden mener, at det ikke er klart, om dette forbud vedrører en juridisk person, der har ansøgt om delkontrakter som en individuel juridisk enhed eller som leder eller partner i et konsortium, men også er formelt medlem af en EØFG, der som leder eller partner i et konsortium har ansøgt om delkontrakter, uden dog at tage hensyn til denne juridiske persons ressourcer og kapacitet.

2.2 I den foreliggende sag er det ubestridt, at B er en juridisk person inden for en juridisk gruppe (EØFG). Klageren sætter ikke desto mindre spørgsmålstegn ved den måde, hvorpå Kommissionen fortolkede og anvendte ovennævnte klausul i B's tilfælde. Klageren hævder, at B's specialiserede ekspertise, projekterfaring, finansielle data og personale ikke blev anvendt i konsortiets ansøgning om parti 02. Denne omstændighed synes ikke at være blevet bestridt af Kommissionen. Selv om B deltager i en juridisk gruppe, som var leder eller partner i et konsortium, der ansøgte om seks delkontrakter, herunder delkontrakt 02, kan det derfor med rimelighed hævdes, således som klageren i det væsentlige har gjort, at B ikke deltog i indgivelsen af en ansøgning om delkontrakt 02 som omhandlet i udbudsbekendtgørelsens artikel 13. Dette argument er baseret på, at B ikke ansøgte om dette parti, hverken som en individuel juridisk enhed eller som leder eller partner i et konsortium, og at der, som påstået af klageren og ikke bestridt af Kommissionen, ikke blev taget hensyn til virksomhedens ressourcer og kapacitet i forbindelse med klagerens ansøgning om parti 02.

2.3 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at en normalt påpasselig tilbudsgiver, henset til bemærkningerne i punkt 1.2 ovenfor, med rimelighed kunne påberåbe sig meddelelsen for så vidt angår fortolkningen af forordning nr. 2137/85 (12), for så vidt som den er relevant for fortolkningen af udbudsbekendtgørelsens artikel 13. I sine skrivelser af 19. og 20. januar 2005, hvori konsortiet anfægtede afslaget på dets ansøgninger, påberåbte konsortiet sig bl.a. følgende passage i meddelelsen:

"Enhver kontrahent, der ønsker at deltage i en offentlig kontrakt, kan på grundlag af udbudsdirektiverne anmodes om at bevise sin identitet, økonomiske og finansielle formåen eller tekniske formåen (...). Hvis firmagruppen ikke selv som en uafhængig juridisk enhed opfylder disse udvælgelseskriterier, kræver princippet om en konsolideret vurdering, at der tages hensyn til medlemmernes formåen."

Dette afsnit efterfølges af en forklaring:

"Det betyder, at:

- hvis alle medlemmerne af firmagruppen er virksomheder, der opfylder udvælgelseskriterierne, kan det ikke kræves, at firmagruppen også opfylder disse betingelser

- på den anden side, hvis medlemmerne af en EØFG ikke alle opfylder udvælgelseskriterierne, skal de medlemmer, der i praksis skal udføre kontrakten, opfylde de betingelser, der er fastsat af den ordregivende myndighed(...)" (fremhævelse tilføjet).

Denne sidste sætning, sammenholdt med ovennævnte passage, som konsortiet udtrykkeligt har påberåbt sig, kan med rimelighed anses for at indebære, at det, når en EØFG afgiver et tilbud, ikke formodes, at alle medlemmerne af EØFG forpligter sig til at deltage i opfyldelsen af kontrakten. Hvis dette er tilfældet, bør det logisk set ikke længere antages, at alle medlemmerne af EØFG deltager i afgivelsen af buddet. Kommissionens anfægtede beslutninger var imidlertid i det væsentlige baseret på en sådan formodning.

Desuden havde Kommissionen for let ved at vurdere, om konsortiet med rimelighed kunne forlade sig på ovennævnte passage i meddelelsen. I den forbindelse anførte Kommissionen i sit brev af 3. februar 2005, at meddelelsen kun er af fortolkende karakter, og at det eneste retsgrundlag er forordning (EØF) nr. 2137/85, på hvilket grundlag den var nået til den konklusion, at konsortiets ansøgninger skulle afvises (13). Dette argument er ubegrundet af to grunde. For det første var "det eneste retsgrundlag "faktisk ikke forordning 2137/85, men snarere artikel 13 i udbudsbekendtgørelsen. For det andet skal der ved fortolkningen af udbudsbekendtgørelsens artikel 13 tages behørigt hensyn til meddelelsens indhold, i det mindste for så vidt som erklæringerne og præciseringerne i meddelelsen ikke var blevet anfægtet af en tilbudsgiver gennem et behørigt formuleret forbehold eller en potentiel tilbudsgiver og ikke åbenbart var i strid med bestemmelserne i forordning nr. 2137/85.

2.4 Kommissionens anvendelse af udbudsbekendtgørelsens artikel 13 i den foreliggende sag er baseret på forordning nr. 2137/85, nærmere bestemt artikel 24, stk. 1, der bestemmer følgende:

"Medlemmerne af [en firmagruppe] hæfter ubegrænset og solidarisk for dens gæld og andre forpligtelser af enhver art. Den nationale lovgivning fastsætter konsekvenserne af et sådant ansvar."(14)

Kommissionen har på grundlag af dette stykke (som efter dens opfattelse er sammenfaldende med artikel 1, stk. 2, og artikel 3, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 2137/85 (15)) konkluderet, at "en EØFG-forpligtelse forpligter medlemmerne: hvis en EØFG indgiver en ansøgning om en udbudsprocedure, ansøger dens medlemmer i fællesskab." Denne fortolkning kan dog langt fra anfægtes. For det første fremgår det ikke klart af de forskellige sprogversioner af dette stykkes første punktum, om det kun henviser til finansielle forpligtelser eller til forpligtelser generelt (16). For det andet, selv om det antages, at denne sætning faktisk dækker alle former for forpligtelser, henviser den til medlemmets "ansvar", tilsyneladende i tilfælde af manglende (eller ufuldstændig opfyldelse) af EØFG's forpligtelser. Denne "forpligtelse" synes at henvise til økonomisk ansvar snarere end ansvar for (korrekt) opfyldelse af EØFG's relevante forpligtelser (f.eks. dem, der ville følge af indgåelsen af de pågældende rammekontrakter). Den modsatte fortolkning ville ikke føre til tilfredsstillende og rimelige resultater, i hvert fald ikke når et medlem af firmagruppens faktiske opfyldelse af sine forpligtelser forudsætter udøvelse af økonomiske aktiviteter, der ikke udøves af det pågældende medlem. For det tredje henvises der i andet punktum i ovenstående afsnit til den nationale lovgivning med hensyn til fastlæggelsen af "følgerne af et sådant ansvar". Kommissionen har på ingen måde henvist til den relevante nationale lovgivning. Kommissionen synes at have fundet, at "ansvar" som omhandlet i artikel 24, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 2137/85 omfatter indgivelse af "en ansøgning om en udbudsprocedure "uden at have behandlet ovennævnte spørgsmål, som med rimelighed og klart rejser tvivl om rigtigheden af dens fortolkning. Under alle omstændigheder kan præciseringerne i meddelelsens del ikke anses for at være åbenbart uforenelige med bestemmelserne i artikel 24, stk. 1, i forordning nr. 2137/85 (17). I den relevante del af meddelelsen, der er gengivet i punkt 2.3 ovenfor, hedder det, at hvis en EØFG ikke selv som en uafhængig juridisk enhed opfylder de kvalitative udvælgelseskriterier, vil det blive undersøgt, om dens medlemmer, der i praksis vil opfylde kontrakten, opfylder disse kriterier. Ombudsmanden bemærker, at nøjagtigheden af oplysningerne i Kommissionens præciseringer ikke synes at være blevet anfægtet af en (potentiel) tilbudsgiver i forbindelse med den pågældende udbudsprocedure.

2.5 I sin udtalelse bemærkede Kommissionen også, at selv klageren i sit brev af 4. november 2005 erkendte, at det nu stod klart for klageren, at "alle medlemsvirksomheder i [en] EØFG anses for at deltage i en udbudsprocedure, hvis [en] EØFG som gruppe deltager". Denne bemærkning synes ikke at være korrekt, for så vidt som den indebærer, at klageren har accepteret Kommissionens tilgang. Ovenstående erklæring fra klageren henviste blot til dennes forståelse af andre parters overvejelser om sagen og blev efterfulgt af en analyse og en forespørgsel, der klart anfægtede rigtigheden af disse overvejelser. Kommissionens argumentation i Rettens beslutning i de forenede sager T-376/05 og T-383/05 er heller ikke overbevisende. Denne afgørelse vedrørte artikel 13 i udbudsbekendtgørelsen, men ikke den del, der er relevant for den foreliggende sag. Denne afgørelse omhandlede mere specifikt anvendelsen af bestemmelsen om, at "[d]er kan ikke indgives mere end én ansøgning pr. parti (...) af en fysisk eller juridisk person(...)". Dommens begrundelse synes ikke at give en løsning på de spørgsmål, der er rejst i dette klagepunkt.

2.6 I lyset af ovenstående mener Ombudsmanden, at Kommissionen, når den anvendte artikel 13 i udbudsbekendtgørelsen, i tilstrækkelig grad burde have behandlet det spørgsmål, som klageren havde rejst vedrørende oplysningerne i meddelelsen. Det undlod den imidlertid at gøre. Ombudsmanden konkluderer derfor, at de anfægtede afgørelser i EuropeAids skrivelser af 14. januar og 3. februar 2005 om afslag på konsortiets ansøgninger vedrørende parti 01, 02, 06, 07, 08 og 09 og B's ansøgning vedrørende parti 13 på grundlag af artikel 13 i udbudsbekendtgørelsen ikke var tilstrækkeligt begrundede. Dette var et tilfælde af fejl eller forsømmelser.

3 Påstand om tilbagekaldelse af EuropeAids anfægtede afgørelser og genindsættelse af konsortiets seks ansøgninger

3.1 Med hensyn til klagerens påstand bemærkede Kommissionen navnlig følgende:

1. Kontrakter vedrørende ovennævnte delkontrakter var blevet tildelt og underskrevet og var i øjeblikket ved at blive gennemført. Rammekontrakten trådte i kraft den 16. september 2005 og gælder indtil den 15. september 2007.
2. De anfægtede afgørelser vedrørte udbudsprocedurens udvælgelsesfase. Derefter afgav de udvalgte tilbudsgivere deres tilbud, som blev evalueret af det relevante udvalg. Selv hvis det antages, at klageren ulovligt var blevet udelukket og kunne have afgivet tilbud på de pågældende delkontrakter, ville disse tilbud stadig skulle vurderes, og der kunne ikke have været nogen sikkerhed for udfaldet af proceduren.
3. Udelukkelsen af konsortiets ansøgninger for parti 07 og 09 var også baseret på en anden grund, nemlig konsortiets manglende tekniske kapacitet.

Ombudsmanden bemærker, at klageren ikke har anfægtet Kommissionens ovennævnte analyse af den nuværende situation.

3.2 Under de omstændigheder, som Kommissionen henviser til, finder Ombudsmanden, at det ikke vil være berettiget at acceptere klagerens påstand om, at de anfægtede afgørelser bør tilbagekaldes, og at ansøgningerne bør genindsættes. Da klageren ikke har fremsat andre påstande, vil Ombudsmanden afslutte sagen med en kritisk bemærkning.

4 Konklusion

På grundlag af sin undersøgelse af denne klage fremsætter Ombudsmanden følgende kritiske bemærkning:

De anfægtede beslutninger i EuropeAids skrivelser af 14. januar og 3. februar 2005 om afslag på konsortiets ansøgninger vedrørende parti nr. 01, 02, 06, 07, 08 og 09 og B's ansøgning vedrørende parti nr. 13 på grundlag af udbudsbekendtgørelsens artikel 13 var ikke tilstrækkeligt begrundede.

Af de grunde, der er forklaret i punkt 3 ovenfor, finder Ombudsmanden, at der ikke er grundlag for yderligere undersøgelser af klagerens påstand. Ombudsmanden afslutter derfor sagen.

Kommissionens formand vil også blive underrettet om denne afgørelse.

Yderligere bemærkning

I sit brev af 3. februar 2005 til klageren og som svar på et argument fremsat af klageren anførte Kommissionen, at dens meddelelse "De europæiske økonomiske firmagruppers (EØFG'ers) deltagelse i offentlige kontrakter og programmer finansieret med offentlige midler" kun er fortolkende. Kommissionen hævdede, at det eneste relevante retsgrundlag er forordning (EØF) nr. 2137/85. Bemærkningerne i dette brev og i Kommissionens udtalelse om klagen kan fortolkes således, at ovennævnte meddelelse indeholder udtalelser, som muligvis ikke er forenelige med de relevante bestemmelser i forordning (EØF) nr. 2137/85 eller giver vildledende oplysninger om den sande betydning af disse bestemmelser. Kommissionen kunne derfor overveje at undersøge dette spørgsmål nærmere.

Din oprigtige,

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

---

(1) Rådets forordning (EØF) nr. 2137/85 af 25.7.1985 om indførelse af europæiske økonomiske firmagrupper (EØFG) (EFT L 199, s. 1).

(2) Se Kommissionens brev af 14. december 2004 vedrørende parti 07 og 09 og Kommissionens brev af 17. december 2004 vedrørende parti 02.

(3) EFT 1997 C 285, s. 17. Disse passager har følgende ordlyd:

"EØFG kan have forskellige funktioner: Den kan blot anvendes som en ramme for koordinering og tilrettelæggelse af medlemmernes aktiviteter, eller den kan indgå aftaler i eget navn og gennemføre kontrakter, der indgås af offentlige myndigheder eller inden for rammerne af programmer, der finansieres med offentlige midler.

EØFG's strukturelle aspekter: stabilitet og fleksibilitet

Forordningen sikrer en firmagruppes evne til at tilpasse sig de økonomiske vilkår gennem den betydelige frihed, som dens medlemmer har med hensyn til deres kontraktforhold og firmagruppens interne organisation.

Den accessoriske karakter af en EØFG's aktiviteter bør ikke være en hindring for dens deltagelse i offentlige udbud. (...)

På grundlag af udbudsdirektiverne kan enhver kontrahent, der ønsker at deltage i en offentlig kontrakt, anmodes om at bevise sin identitet, økonomiske og finansielle formåen eller tekniske formåen (...). Hvis firmagruppen ikke selv som en uafhængig juridisk enhed opfylder disse udvælgelseskriterier, kræver princippet om en konsolideret vurdering, at der tages hensyn til medlemmernes formåen."

(4) Forenede sager T-376/05 og T-383/05, TEA-CEGOS, Sml. 2006 II, s. 205.

(5) Se sag C-57/01, Makedoniko Metro, Sml. 2003 I, s. 1091, præmis 69.

(6) Jf. f.eks. sag C-448/01, Evn og Wienstrom, Sml. 2003 I, s. 14558, præmis 47.

(7) Sag C-448/01, Evn og Wienstrom, præmis 49.

(8) Eller lignende dokument, f.eks. en opfordring til bestemte personer om at afgive bud.

(9) Se sag C-19/00, SIAC Construction, Sml. 2001 I, s. 7725, præmis 42 (om tildelingskriterier).

(10) Jf. Evn og Wienstrom-dommen, præmis 48 (vedrørende tildelingskriterier).

(11) Jf. sag C-331/04, ATI EAC, Sml. 2005 I, s. 10109, præmis 24, 28 og 29.

(12) Som anført i indledningen "beskriver denne meddelelse EØFG og præciserer nogle af dens karakteristika og den måde, hvorpå den fungerer, for at sikre, at den kan byde på offentlige kontrakter og deltage i programmer, der finansieres med offentlige midler, på lige fod med andre virksomheder."

(13) Det fremgår ikke klart af dette brev eller af Kommissionens udtalelse, om Kommissionen mener, at meddelelsen indeholder udsagn, som måske ikke er korrekte i betragtning af de relevante bestemmelser i forordning (EØF) nr. 2137/85, eller giver vildledende oplysninger om den sande betydning af disse bestemmelser. Ombudsmanden vil fremsætte en yderligere relevant bemærkning ved afslutningen af denne afgørelse.

(14) Den franske version har følgende ordlyd: "Les membres du groupement répondent indéfiniment et solidairement des dettes de toute nature de celui-ci. La loi nationale détermine les conséquences de cette responsabilité."

(15) I artikel 1, stk. 2, fastsættes det, at en firmagruppe "fra datoen for dens registrering, jf. artikel 6, i eget navn kan have rettigheder og forpligtelser af enhver art, indgå kontrakter eller foretage andre retshandler samt optræde som part i en retssag."

Artikel 3, stk. 1, bestemmer: "En firmagruppe har til formål at lette eller udvikle medlemmernes økonomiske aktiviteter og at forbedre eller øge resultaterne af disse aktiviteter; Dens formål er ikke at skabe profit for sig selv. Dens aktiviteter skal være knyttet til medlemmernes økonomiske aktiviteter og må ikke være mere end accessoriske i forhold til disse aktiviteter."

(16) F.eks. synes udtrykket "dettes" eller "χρέη", der anvendes i henholdsvis den franske og den græske version, kun at henvise til finansielle forpligtelser.

(17) Det samme gælder for artikel 1, stk. 2, artikel 3, stk. 1, artikel 5 og artikel 7 i forordning nr. 2137/85, som Kommissionen henviser til i sin udtalelse, uden at der gives nogen specifik forklaring på deres betydning for Kommissionens holdning. Det skal i den forbindelse også bemærkes, at henvisningerne i Kommissionens udtalelse til artikel 6 og 12 i den klagende stiftelseskontrakt eller til forbuddet mod ændringer i tilbudsgivernes identitet eller sammensætning ikke i tilstrækkelig grad forklarer og støtter dens holdninger.