Baggrunden for klagen

1. Klageren driver et arkitektfirma i Irland. I juni 2020 blev klagerens firma opfordret til at deltage i en udbudsprocedure vedrørende levering af arkitektydelser ^[1], der var tilrettelagt af Det Europæiske Institut til Forbedring af Leve- og Arbejdsvilkårene (Eurofound). I forbindelse med denne kontrakt bestræbte Eurofound sig på hvert år at gennemføre mindst ét bygnings- eller renoveringsprojekt for at forbedre arbejdsvilkårene for alle brugere af lokalerne. Som et udvælgelseskriterium vedrørende rets- og handleevne krævede Eurofound, at det team, der blev udvalgt til at udføre kontrakten, havde mindst én ekspert inden for arkitektur, som skulle opføres i det lovpligtige register over arkitekter ved Royal Institute of the Architects of Ireland (RIAI).

2. Efter at klageren havde afgivet sit bud, anmodede Eurofound ham om at præcisere, om en person fra hans team var omfattet af RIAI, og, hvis dette ikke var tilfældet, årsagerne hertil.

3. Klageren forklarede, at RIAI havde nægtet at optage ham i registret, fordi han ikke havde opnået tilstrækkelig erfaring i Irland, og den erfaring, han havde opnået i udlandet, ikke kunne anerkendes ^[2]. Klageren hævdede, at kravene til registrering hos RIAI er i strid med den frie udveksling af tjenesteydelser i Den Europæiske Union, og at han tidligere havde indgivet en overtrædelsesklage til Europa-Kommissionen for at rejse dette spørgsmål. Han erklærede, at han er en chartret arkitektteknolog ^[3], en registreret bygningsinspektør ^[4] og en chartret bygningsingeniør ^[5], og at Eurofound bør acceptere disse andre kvalifikationer.

4. I september 2020 meddelte Eurofound klageren, at det havde afvist hans bud, fordi ingen fra hans team var opført i RIAI's arkitektregister. Den tilføjede, at udbudsproceduren ikke havde ført til tildeling af nogen kontrakt.

5. I januar 2021 opfordrede Eurofound klageren til at deltage i en ny udbudsprocedure for levering af arkitekttjenester ^[6], som også krævede, at tilbudsgivere eller et af deres team skulle registreres hos RIAI. Klageren kontaktede Eurofound igen og hævdede, at dette krav er diskriminerende. Klageren var utilfreds med Eurofounds svar og henvendte sig til Ombudsmanden i marts 2021.

Undersøgelsen

6. Ombudsmanden indledte en undersøgelse for at afklare, om det var rimeligt for Eurofound at kræve, at tilbudsgiverne som en del af deres team inkluderede en arkitekt, der var registreret hos RIAI.

7. Ombudsmanden modtog et svar fra Eurofound på klagen. Undersøgelsesholdet mødtes efterfølgende med repræsentanter fra Eurofound, modtog endnu et svar fra Eurofound samt klagerens bemærkninger som svar på Eurofounds svar og til rapporten fra inspektionsmødet.

Argumenter forelagt Ombudsmanden

Klagerens argumenter

8. Klageren hævder, at den irske lovgivning om registrering af arkitekter er i strid med EU-retten ^[7], og at Eurofounds udbud uberettiget begunstiger en bestemt kategori af økonomiske aktører i strid med EU's udbudsregler.

9. Klageren hævder, at titlen "architect" er beskyttet, at den kun kan anvendes af dem, der er registreret hos RIAI, men at denne registrering ikke er et lovkrav for levering af arkitektydelser i Irland. Han hævder, at registrerede bygningsinspektører og chartrede ingeniører også kan levere arkitekttjenester. Klageren mener, at registrerede bygningsinspektører ville være særligt velegnede til at levere arkitektydelser til Eurofound, fordi deres speciale er at arbejde med eksisterende bygninger, hvilket er det, der kræves af Eurofound.

Argumenter fra Eurofound

10. Eurofound anførte, at det kun kan anvende irsk ret i dens nuværende form, og at det falder uden for dets mandat at vurdere, om irsk ret er i strid med EU-retten. Den anførte, at den kun krævede, at et medlem af et team, der afgav et tilbud, skulle registreres hos RIAI, og at den afviste klagerens tilbud, fordi ingen fra hans team var opført i registret. Eurofound hævdede, at kravet om at have en registreret arkitekt er i overensstemmelse med EU's finansforordning, som gør det muligt for ordregivende myndigheder at kræve, at tilbudsgivere har en særlig tilladelse for at kunne udføre kontrakten ^[8]. Den mente, at manglende medtagelse af dette krav og i stedet anvendelse af relevant erhvervserfaring som det eneste udvælgelseskriterium ville have været en utilstrækkelig indikator for kompetence.

11. I løbet af undersøgelsen gav Eurofound forskellige begrundelser for kravet om at have en registreret arkitekt som en del af tilbuddet. Det fremgik af udbuddet, at kontrakten krævede, at en kvalificeret arkitekt skulle bistå med interne og eksterne byggeprojekter og -projekter. Dette vedrørte specifikt i) bistand til planlægning af ansøgninger, ii) professionel rådgivning om interne og eksterne byggeprojekter, iii) specifikationer for bygningers udformning og tekniske tegninger, iv) bistand til evaluering af udbud og iv) godkendelse af bygge- og renoveringsprojekter. I sit oprindelige svar anførte Eurofound, at en registreret arkitekt var nødvendig, da de har viden til at lede et byggeprojekt fra start til slut og skal overholde en kodeks, der angiver standarder for faglig adfærd og praksis. Eurofound påpegede også, at registrerede arkitekter er underlagt en tvistbilæggelsesmekanisme i tilfælde af dårlig service eller mistanke om fejlbehandling.

12. I efterfølgende udvekslinger med Ombudsmandens undersøgelsesteam anerkendte Eurofound, at registrerede bygningsinspektører og registrerede chartrede ingeniører også kan attestere, at arbejdet er i overensstemmelse med bestemmelserne om byggetilladelse og bygningskontrol. Ifølge Eurofound er den uddannelse, som bygningsinspektører og chartrede ingeniører modtager, imidlertid af kortere varighed end arkitekters og fokuserer på at håndtere de praktiske aspekter af bygningskonstruktion. Eurofound hævdede, at kun arkitekter har specifik uddannelse vedrørende den æstetiske eller konceptuelle del af en bygning og dens omgivelser. Eurofound understregede, at indkaldelserne af tilbud krævede, at potentielle kontrahenter færdiggjorde og leverede "tekniske og konceptuelle tegninger vedrørende aftalte projekter". Ifølge Eurofound kan registrerede bygningsinspektører og chartrede ingeniører være i stand til at levere tekniske tegninger, som kan anvendes til byggeri og til at fremstille eller installere dele af arbejdet. Det er dog kun arkitekter, der kan levere konceptuelle tegninger af bygningens design.

13. Under inspektionsmødet med Ombudsmandens undersøgelseshold understregede Eurofound også, at den bygning, som det lejer af den irske regering, er en beskyttet struktur. Den forklarede, at den som lejer har en række vedligeholdelsesforpligtelser i henhold til lejekontrakten, herunder begrænsninger med hensyn til arten af de arbejder, den kan udføre. Dette omfatter kravet om, at den lokale bevaringsofficer godkender alle ændringer af bygningen. Eurofound hævdede desuden, at arkitekter er bedre i stand til at sikre, at potentielle byggeprojekter overholder disse begrænsninger. Den anerkendte imidlertid, at irsk ret ikke kræver, at arbejder udføres under tilsyn af en arkitekt med en bevaringskvalifikation. I tilfælde af særlige behov anførte Eurofound, at det kunne benytte sig af den gratis rådgivning fra den lokale myndigheds bevaringsofficer.

14. Med hensyn til selve kontraktens art anførte Eurofound, at de valgte at indkøbe tjenesteydelser gennem en rammekontrakt og ikke en direkte kontrakt, fordi de ikke vidste det nøjagtige omfang og arten af bygge- og anlægsarbejderne, da udbuddet blev iværksat. En rammekontrakt ville have gjort det muligt for dem at have en kontrakt på plads, der kunne anvendes, når der var behov for bygge- og anlægsarbejder. Der er imidlertid ikke tildelt nogen kontrakt i forbindelse med nogen af udbudsprocedurerne ^[9], og klageren har derfor ikke lidt nogen skade.

Klagerens bemærkninger

15. Klageren hævdede, at andre fagfolk, herunder chartrede bygningsingeniører og chartrede arkitektteknologer, har de nødvendige færdigheder og den nødvendige viden til at udføre de tjenester, der er beskrevet i udbuddet, er underlagt en adfærdskodeks og er omfattet af tvistbilæggelsesmekanismer.

16. Klageren sagde, at der i det team, der var foreslået i hans bud, var to personer (herunder ham selv), der havde en uddannelse i arkitektur og æstetisk design og/eller havde en kvalifikation som arkitekt, der var opnået i udlandet. Desuden skal både arkitekter og bygningsinspektører gennemføre fem års studier og to års praktisk erfaring for at registrere sig hos deres respektive repræsentative organer.

17. Klageren hævdede også, at RIAI-registrerede arkitekter med en bevaringsspecialisme ikke er de eneste fagfolk i Irland, der kan levere design- og projektstyringstjenester til beskyttede strukturer. Bygningsinspektører kan arbejde som projektledere/ledende designere med henblik på restaurering eller andre arbejder på beskyttede strukturer ^[10]. Desuden er nogle chartrede arkitektoniske teknologer også specialiseret i bevaringsarbejde og beskyttede strukturer.

Ombudsmandens vurdering

18. Retsgrundlaget for offentlige udbudsprocedurer, der organiseres af EU's institutioner, organer, kontorer og agenturer, er EU's finansforordning. I henhold til EU's finansforordning skal alle kontrakter, der finansieres over EU-budgettet, overholde principperne om gennemsigtighed, proportionalitet, ligebehandling og ikkeforskelsbehandling. Alle tjenesteydelseskontrakter bør være åbne for den bredest mulige gruppe af potentielle tjenesteydere ^[11]. Det betyder, at udvælgelseskriterierne i en udbudsprocedure skal være ikkediskriminerende, forholdsmæssige og ikke unødigt restriktive.

19. EU's finansforordning giver en ordregivende myndighed mulighed for at kræve, at en økonomisk aktør skal være i besiddelse af "en særlig tilladelse, der beviser, at den pågældende er bemyndiget til at udføre kontrakten i sit etableringsland eller være medlem af en bestemt faglig organisation"^[12]. Et sådant krav skal imidlertid være nødvendigt og stå i et rimeligt forhold til opfyldelsen af den pågældende kontrakt. Præferencen for en bestemt kategori af erhvervsdrivende skal begrundes i lyset af den specifikke karakter af den tjenesteydelse, der skal udføres, som beskrevet i udbudsdokumenterne. Disse dokumenter skal indeholde en fuldstændig, klar og præcis beskrivelse af kontraktens genstand ^[13].

20. Ovenstående gælder også for rammekontrakter under hensyntagen til deres specificitet. Rammekontrakter må ikke anvendes uretmæssigt eller på en sådan måde, at de har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen. Det betyder, at udbudsmaterialet i en procedure for tildeling af en rammekontrakt skal angive genstanden for og det maksimale omfang af de krævede tjenesteydelser, men kan definere den nøjagtige mængde tjenesteydelser, der er behov for på et senere tidspunkt ^[14].

21. I løbet af Ombudsmandens undersøgelse fremlagde Eurofound forskellige grunde til, at den havde medtaget kravet om en RIAI-registreret arkitekt i udbuddet, hvoraf nogle med rette blev anfægtet af klageren ^[15]. To centrale grunde synes imidlertid at være: a) den beskyttede status for den bygning, hvor arbejderne forventedes udført, og b) behovet for en ekspert i »design og æstetik«. Ingen af de to udbud lægger særlig vægt på disse to elementer.

22. De ordregivende myndigheder er ansvarlige for at sikre, at udbud er baseret på de korrekte udvælgelseskriterier til bestemmelse af de relevante faglige kvalifikationer til gennemførelse af kontrakten. Med henblik herpå påhviler det EU-organerne at kende de relevante lokale bestemmelser vedrørende de tjenesteydelser, de har brug for i forbindelse med de udbudsprocedurer, de tilrettelægger. Som nævnt ovenfor kræver finansforordningen imidlertid også, at de sikrer, at et udbud er ikkediskriminerende og åbent for den bredest mulige vifte af støtteberettigede tjenesteydere.

23. På grundlag af de oplysninger, som Ombudsmandens undersøgelsesteam gennemgik i løbet af undersøgelsen, er en RIAI-registreret arkitekt muligvis ikke den eneste fagperson, der kan udføre de opgaver, der kræves i henhold til den foreslåede rammekontrakt. Det ser derfor ud til, at kravet om, at buddene skal omfatte mindst én RIAI-registreret arkitekt, muligvis ikke er nødvendigt og forholdsmæssigt i betragtning af kontraktens genstand.

24. Da Eurofound har annulleret begge udbudsprocedurer, foreslår Ombudsmanden ikke at foretage yderligere undersøgelser. En ordregivende myndighed kan annullere en udbudsprocedure, uden at tilbudsgiverne har ret til at kræve nogen form for kompensation ^[16]. Ombudsmanden finder det imidlertid hensigtsmæssigt at fremsætte forslag til forbedringer til Eurofound med henblik på at sikre, at fremtidige udbudsprocedurer for levering af arkitekttjenester er baseret på passende kriterier og indeholder tilstrækkeligt klare oplysninger til potentielle tilbudsgivere.

25. Som udgangspunkt bør Eurofound i udbudsbetingelserne beskrive mere detaljeret, hvilke arbejder det ønsker, at kontrahenten skal udføre, og hvilken indvirkning bygningens beskyttede karakter vil have på udførelsen af arbejdet. Dette forhindrer den ikke i at vælge en rammekontrakt i stedet for en specifik, hvis den har et tilbagevendende behov for at udføre arbejder eller renoveringsprojekter. Valget af en rammeaftale fritager imidlertid ikke denne fra klart og præcist at angive sine behov og, når dette indebærer pålæggelse af et krav, der ellers ville begrænse konkurrencen, også at forklare nødvendigheden og proportionaliteten af dette krav. Det vil også være at foretrække, at Eurofound angiver en omtrentlig tidsplan for de indledende arbejder, der skal udføres.

26. På grundlag af det definerede behov kan Eurofound derefter overveje, hvilke kvalifikationer der er nødvendige for at udføre de indkøbte arbejder ud fra et juridisk og teknisk synspunkt. Når den har fastlagt, hvilke kategorier af erhvervsudøvere der har juridisk tilladelse til at levere en bestemt type tjenesteydelse (f.eks. om de har brug for en særlig tilladelse eller for at være medlemmer af en faglig sammenslutning), kan den overveje, hvilken form for teknisk kapacitet erhvervsudøveren har brug for til at levere tjenesteydelsen (f.eks. uddannelse og/eller specifik erfaring). Ombudsmanden vil fremsætte et forslag til forbedringer i overensstemmelse hermed.

Konklusion

På grundlag af undersøgelsen afslutter Ombudsmanden denne sag med følgende konklusion ^[17]:

Ingen yderligere undersøgelser er berettigede.

Klageren og Det Europæiske Institut til Forbedring af Leve- og Arbejdsvilkårene (Eurofound) vil blive underrettet om denne afgørelse.

Forslag til forbedringer

I enhver fremtidig udbudsprocedure for levering af arkitektydelser bør Eurofound specificere sine behov mere detaljeret og klart angive de planlagte arbejder under hensyntagen til bygningens art. På dette grundlag bør Eurofound definere, hvilken tilladelse der er nødvendig for at udføre tjenesteydelsen lovligt, og ud fra et teknisk synspunkt, hvilken form for forudgående erfaring der vil gøre det muligt for tilbudsgiveren at udføre tjenesteydelsen, samtidig med at der sikres en balance i forhold til behovet for at sikre den bredest mulige konkurrence. Disse oplysninger vil gøre det muligt for potentielle tilbudsgivere at beslutte, om og hvordan de vil afgive et tilbud.

Emily O'Reilly
Den Europæiske Ombudsmand

Strasbourg, den 22. juni 2022

[1] Procedure 171902/5443, Forhandlingsprocedure vedrørende levering af arkitekttjenesteydelser og dertil knyttede tjenesteydelser i Eurofound.

[2] Dette var i overensstemmelse med afsnit 21 og 22 i Irish Building Control Act 2007.

[3] Medlem af Chartered Institute of Architectural Technologists, CIAT.

[4] Medlem af Society of Chartered Surveyors Ireland, SCSI.

[5] Medlem af Chartered Association of Building Engineers, CABE.

[6] 211012/5782 Levering af arkitekttjenester og relaterede tjenester hos Eurofound.

[7] Klageren indgav flere traktatbrudsklager til Europa-Kommissionen vedrørende dette, f.eks. CHAP(2010)02912 og CHAP(2013)03587, hvorefter Kommissionen anmodede de irske myndigheder om præciseringer.

[8] Punkt 18, stk. 3, litra b), i bilag I til finansforordningen.

[9] I henhold til finansforordningens artikel 171.

[10] https://scsi.ie/wp-content/uploads/2021/01/SCSIPR1.pdf

[11] Jf. finansforordningens artikel 160, stk. 1 og 2.

[12] Artikel 18, stk. 2, litra b), i bilag I til finansforordningen.

[13] Dom af 6. maj 2013, Kieffer Omnitec mod Kommissionen, T-288/11, præmis 25, findes her.

[14] Finansforordningens artikel 160, stk. 3.

[15] Klageren henviste f.eks. til adfærdskodeksen for inspektion og certificering af bygninger og bygge- og anlægsarbejder, som gør det klart, at andre erhvervskategorier end RIAI-certificerede arkitekter kan føre tilsyn med et byggeprojekt fra start til slut.

[16] Finansforordningens artikel 171.

[17] Denne klage er blevet behandlet ved delegeret sagsbehandling i overensstemmelse med Den Europæiske Ombudsmands afgørelse om vedtagelse af gennemførelsesbestemmelser.