Tematický dokument [i]

A. Úvod

Orgány a instituce EU využívají „výzvy k podávání nabídek“ k rozhodování o přidělení finančních prostředků na projekty v rámci programů EU, jakož i na nákup služeb, stavebních prací a zboží pro vnitřní účely. Orgány a instituce EU rovněž sledují nabídková řízení prováděná externími subjekty odpovědnými za programy EU, tj. nepřímo řízená orgány nebo institucemi EU [1]. To platí zejména v oblasti vnější činnosti EU.

Jak je uvedeno v první zprávě EU o boji proti korupci [2], zadávání veřejných zakázek je oblastí, která je vzhledem k rozsahu souvisejících finančních toků vystavena značnému riziku korupce. Integrita při řízení veřejných nabídkových řízení má proto zásadní význam pro zachování důvěry občanů v činnost orgánů EU.

Evropský veřejný ochránce práv je jediným kontrolním orgánem mimo právní systém pro hospodářské operátory, kteří se domnívají, že s nimi orgány EU zacházely nespravedlivě. Mezi problémy, které jsou pravidelně nastolovány ve stížnostech podávaných veřejnému ochránci práv, patří údajné nerovné zacházení s uchazeči, výskyt střetů zájmů osob pověřených hodnocením nabídek a nedostatky v transparentnosti.

Tento dokument pojednává o úloze výkonného ředitele ve stížnostech týkajících se nabídkových řízení se zaměřením na fázi zadávání zakázek. Nastiňuje právní rámec, „veřejnou ochránkyni práv“[3] a příspěvek EO v této oblasti.

B. Právní rámec a „ombudsprudence“

Právní rámec

V oblasti zadávání veřejných zakázek musí orgány EU dodržovat příslušná ustanovení Smluv, obecné zásady práva EU a Listinu základních práv. Pro orgány EU financované ze souhrnného rozpočtu jsou pravidla pro zadávání veřejných zakázek stanovena ve finančním nařízení EU a dalším nařízení v přenesené pravomoci [4]. Evropská centrální banka a Evropská investiční banka nespadají do oblasti působnosti finančního nařízení a uplatňují svá vlastní pravidla pro zadávání veřejných zakázek [5].

Obecnými zásadami zadávání veřejných zakázek jsou rovné zacházení s uchazeči, transparentnost, proporcionalita a nediskriminace. Orgány a instituce EU jsou rovněž povinny zajistit širokou hospodářskou soutěž a uplatňovat zásadu řádného finančního řízení, což znamená účinné a účelné vynakládání veřejných prostředků.

Veřejná ochránkyně práv

V letech 2008 až 2016 vydal EO přibližně 70 rozhodnutí o stížnostech týkajících se zadávání veřejných zakázek. Většina těchto rozhodnutí (38 případů) se týkala činností v oblasti zadávání veřejných zakázek mimo EU, do nichž byly často zapojeny delegace EU. Mnoho stížností vycházelo z tvrzení, že dotčený orgán nedodržel zásady EU pro zadávání veřejných zakázek, jak je uvedeno ve finančním nařízení; některé se týkaly práva na přístup k dokumentům; a další se týkaly možného porušení zásad řádné správy, jako je povinnost vysvětlovat rozhodnutí a „právo být vyslechnut“.

EO se domnívá, že orgány a instituce EU musí při přímém řízení zadávacích řízení nejen uplatňovat řádné normy, ale že mají rovněž povinnost zajistit řádnou správu finančních prostředků EU vynaložených v zemích mimo EU, zejména v zemích, kde právní stát nemusí být tak vyspělý [6].

Pokud stížnosti obsahují důkazy o potenciálně nepravdivých prohlášeních a/nebo podezření na podvod, má EO povinnost informovat Evropský úřad pro boj proti podvodům (OLAF)[7].

1. Rovné zacházení a nediskriminace uchazečů

EO se zabýval různými stížnostmi týkajícími se definice a výkladu kritérií stanovených ve výzvách k podávání nabídek. Orgány veřejné moci mohou při hodnocení nabídek používat různá kritéria, obvykle pro stanovení nákladů a technických specifikací, ale také pokud jde o sociální a environmentální normy. Mají rovněž široký prostor pro uvážení při určování váhy, kterou přikládají jednotlivým kritériím. Zásada rovného zacházení znamená, že uchazeči musí mít rovné podmínky jak pro formulování svých nabídek, tak pro to, jak jsou jejich nabídky hodnoceny veřejným zadavatelem [8].

Zásada rovného zacházení se vztahuje na informace poskytované potenciálním uchazečům. Ve věci 277/2008/IP EO uvedl, že „je zásadně neslučitelné se [zásadami rovného zacházení a nediskriminace] poskytovat cílovým potenciálním uchazečům konkrétní a privilegované informace o veřejné zakázce před zveřejněním této výzvy.“[9] Zásada rovného zacházení nebrání hodnotícímu výboru, aby požádal o vysvětlení nabídky, pokud se ukáže, že je to nezbytné [10].

2. Předcházení střetům zájmů a zdánlivým střetům zájmů

Ve věci 491/2007/PB EO zdůraznil, že povinnost rovného zacházení „je propojena s potřebou zajistit, aby nabídkové řízení probíhalo objektivně a nestranně, mimo jiné bez jakéhokoli střetu zájmů“.

Případy EO týkající se údajného střetu zájmů se většinou týkají odborníků a členů výběrových komisí pro veřejná nabídková řízení nebo přijímací řízení. Obecně platí, že prezidentský dekret objasnil, že orgány a instituce EU mají povinnost předcházet střetům zájmů a jednat tak, aby řešily jakékoli podezření nebo výskyt takových střetů. Orgány nebo instituce EU by měly okamžitě jednat, pokud existují obvinění z možného střetu zájmů. Orgány a instituce EU mají rovněž povinnost vést záznamy o své analýze údajných střetů zájmů, aby mohly hájit svá rozhodnutí (51/2011/AN ).

Konkrétní příklady založené na případech, kdy EO zjistil, že došlo nebo by mohlo dojít ke zjevnému střetu zájmů, zahrnují:

• delegace EU (nebo jiný orgán či instituce EU) umožňující společnosti účastnit se veřejného nabídkového řízení, u něhož jeden z jejích zaměstnanců pomáhal s vypracováním mandátu, aniž by bylo prokázáno, že zapojení odborníka do předchozích fází projektu nepředstavuje nekalou soutěž (1005/2011/MMN)[11];
• hodnotící výbor, který posuzuje nabídky ve výzvě k podávání nabídek s využitím technického poradce, který pracoval pro některé nebo všechny uchazeče zařazené do užšího výběru (642/2008/MMN)[12].

3. Zajištění hospodářské soutěže

Zajištění co nejširší hospodářské soutěže v nabídkových řízeních nejenže zaručuje zásadu volného pohybu zboží a služeb, ale také umožňuje orgánům EU získat nejlepší poměr kvality a ceny. Ve věci 491/2007/PB EO uvedl, že vydání výzvy s obzvláště úzkými podmínkami ponechává veřejného zadavatele otevřené obvinění, že záměrně omezil počet uchazečů [13].

4. Transparentnost

Zásada transparentnosti má zabránit jakémukoli riziku zvýhodňování nebo svévole ze strany veřejného zadavatele. Z toho vyplývá, že podmínky a pravidla zadávacího řízení musí být jasně, přesně a jednoznačně vysvětleny v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo v zadávací dokumentaci.

EO zahájil šetření týkající se transparentnosti výběrových kritérií a konzistentnosti zadávací dokumentace a konstatoval, že „je řádnou správní praxí v zadávacích řízeních, aby správa jasně a jednoznačně stanovila podmínky, které musí žadatelé splňovat“ (920/2010/VIK).

EO rovněž vyzval orgány a instituce EU, aby zveřejňovaly jména hodnotitelů nabídek, které organizují. Navrhla rovněž, aby veřejný zadavatel před jmenováním osob do hodnotící komise pro zadávání veřejných zakázek získal jejich souhlas se zveřejněním jejich jmen (1874/2013/MG a 393/2015/MDC).

EO však uznává, že zásada transparentnosti se nevztahuje na zveřejňování jmen neúspěšných uchazečů a informací o nich, neboť by to mohlo ohrozit jejich obchodní zájmy.

5. Další zásady vyplývající z práva na řádnou správu

Povinnost odůvodnit rozhodnutí: ve věci 2573/2007/VIK měl EO za to, že „nehledě na širokou posuzovací pravomoc přiznanou příslušné správě má neúspěšný uchazeč právo obdržet informace o tom, proč byla jeho nabídka zamítnuta. Toto právo je vyjádřením povinnosti správního orgánu odůvodnit svá rozhodnutí v jakémkoli správním řízení, které by mohlo nepříznivě ovlivnit jednotlivce.“

Právo být vyslechnut: ve věci OI/3/2008/FOR týkající se systému včasného varování Komise [14] EO navrhl, že „Komise by měla zajistit, aby toto rozhodnutí o EWS prováděla způsobem, který v praxi respektuje základní práva být vyslechnut a usilovat o přezkum rozhodnutí o zařazení určité osoby do EWS“.

C. Úloha veřejného ochránce práv při podávání stížností v oblasti zadávání veřejných zakázek

Rozsah přezkumu veřejného ochránce práv

Při posuzování jednotlivých kroků zadávacího řízení EO ověřuje, zda orgán dodržel pravidla a zásady upravující zadávání veřejných zakázek, jakož i zásady řádné správy obecně.

EO uznává, že volební výbory mají široký prostor pro uvážení (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). Hospodářský subjekt rovněž uznává, že orgán nebo subjekt, který formuluje výzvu k podávání nabídek, má prostor pro uvážení při určování cíle výzvy a podmínek, které považuje za nezbytné pro dosažení tohoto cíle. Hospodářský subjekt může posoudit, zda jsou uplatňované podmínky „v souladu se základními zásadami stanovenými ve finančním nařízení, nebo zda došlo k jasnému porušení těchto zásad“(491/2007/PB).

Pokud je za sledování výběrového řízení odpovědný orgán EU, EO obvykle prošetřuje, zda orgán vynaložil dostatečnou míru péče a obezřetnosti, aby zajistil dodržování platných pravidel (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

Hospodářský subjekt může posoudit zákonnost výkladu zadávací dokumentace ze strany orgánu (2400/2012/ANA). Ve věci 178/2014/AN dospěl EO k závěru, že „rozhodnutí orgánu zachovat své nevyslovení námitek s vyloučením nabídky stěžovatele bylo založeno na právně nesprávném čtení zadávací dokumentace“a představovalo nesprávný úřední postup.

Možné odrazující účinky

Je možné, že mnoho problémů není hlášeno výkonnému delegátovi (nebo soudům), neboť zúčastněné osoby nebo organizace se obávají, že by to mohlo mít negativní dopad na jejich šance na zajištění budoucích smluv s EU. Evropský účetní dvůr porovnal počet věcí Tribunálu týkajících se zadávání veřejných zakázek s počtem rozhodnutí o zadání veřejné zakázky zveřejněných orgány a institucemi EU v Tenders Electronic Daily (TED) [15]. Zjistila, že pouze 1 % zadávacích řízení prováděných orgány a institucemi EU bylo předmětem soudního řízení u Tribunálu EU. To je méně než na vnitrostátní úrovni, kde 2–12 % zadávacích řízení vedlo k „přezkumným řízením“[16].

Možné opravné prostředky pro stěžovatele

Evropský účetní dvůr ve své zvláštní zprávě o zadávání veřejných zakázek zveřejněné v roce 2016 [17] zjistil, že z 60 rozhodnutí přijatých výkonným dekretem v letech 2008 až 2015 bylo 30 případů uzavřeno, přičemž nebyl zjištěn nesprávný úřední postup, 8 případů bylo uzavřeno s řešením a 20 případů vedlo ke zjištění nesprávného úředního postupu [18]. Ve většině případů, kdy orgány navrhovaná řešení přijaly, vedla tato řešení buď k tomu, že dotčený orgán stěžovateli poskytl informace, nebo vysvětlil důvody svého rozhodnutí o návrhu nabídky.

Pro EO může být obtížné zajistit účinnou nápravu pro stěžovatele ve stížnostech na zadávání veřejných zakázek. Tyto případy jsou často uzavřeny tak, že výkonný dekret předkládá orgánům doporučení a návrhy na zlepšení. Pravidla pro zadávání veřejných zakázek obvykle stanoví 10–15denní odkladnou lhůtu mezi rozhodnutím o zadání zakázky a uzavřením smlouvy. Cílem je poskytnout čas na řešení případných problémů, s nimiž se neúspěšní uchazeči setkali. V případě nabídek, jejichž výsledkem je stížnost k evropskému veřejnému ochránci práv, veřejný zadavatel nepozastavuje zadání zakázky. Vzhledem k tomu, že stěžovatel musí před podáním stížnosti k EO nejprve vyjádřit své obavy u orgánu EU, bude v době, kdy EO přijme rozhodnutí, zakázka již udělena jinému uchazeči a pravděpodobně bude ukončeno celé nabídkové řízení.

V případě, že nabídkové řízení nebylo provedeno řádně a/nebo spravedlivě, je nejvýznamnějším negativním dopadem to, že účastníci nabídkového řízení jsou zbaveni finančních prostředků, které by obdrželi, kdyby jim byla zakázka zadána. Vzhledem k tomu, že příprava návrhu nabídky může zahrnovat náklady, jedná se o další oblast s potenciálně negativním finančním dopadem na žadatele v nabídkových řízeních, která nejsou vedena řádně a/nebo spravedlivě [19]. V souladu se zásadami řádné správy by instituce měla nahradit jakoukoli škodu vzniklou jakékoli osobě v důsledku jakéhokoli nesprávného nebo nespravedlivého jednání této instituce. V případech zadávání veřejných zakázek však příslušná peněžní částka znamená, že se orgány obecně zdráhají poskytnout nápravu tím, že dobrovolně nabídnou odškodnění (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

EO se domnívá, že by nemělo být tak obtížné zajistit náhradu nákladů vzniklých při přípravě výběrového řízení, pokud bylo výběrové řízení vedeno nesprávně a nespravedlivě. V jednom případě dotčený orgán uhradil náklady vzniklé stěžovateli, který se zúčastnil zadávacího řízení, jež bylo vedeno nesprávně a nespravedlivě (věc 3000/2009/JF).

[1] V případě programů v rámci přímého řízení je „zadavatelem“ Komise. V případě programů v rámci nepřímého řízení Komise svěřuje plnění rozpočtu partnerským zemím/organizacím a dohlíží na ně.

[2] Zpráva Komise Radě a Evropskému parlamentu – Zpráva o boji proti korupci v EU, Brusel, 3.2.2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/docs/acr_2014_en.pdf (v angličtině)

[3] Pojem „ombudsprudence“ odkazuje na obvyklý přístup nebo myšlení evropského veřejného ochránce práv v konkrétní otázce, jak je uvedeno v předchozích zprávách a rozhodnutích evropského veřejného ochránce práv. Veřejná ochránkyně práv představuje soubor etických norem, které by podle názoru evropského veřejného ochránce práv měla dodržovat veřejná správa EU.

[4] Hlava V nařízení č. 966/2012, kterým se stanoví finanční pravidla o souhrnném rozpočtu Unie (dále jen „finanční nařízení“), a nařízení Komise v přenesené pravomoci č. 1268/2012 ze dne 29. října 2012 o prováděcích pravidlech k nařízení č. 966/2012.

[5] Rozhodnutí ECB ze dne 3. července 2007, kterým se stanoví pravidla pro zadávání veřejných zakázek (ECB/2007/5), a „Příručka EIB pro zadávání zakázek na služby, dodávky a stavební práce EIB na její vlastní účet“ (2016).

[6] Ve věci 178/2014/AN výkonný dekret dospěl k závěru, že „nesprávný úřední postup EIB v tomto případě může zpochybnit nejen pověst EIB, ale také závazek Unie posílit právní stát v Bosně a Hercegovině“.

[7] Čl. 4 odst. 2 statutu výkonného dekretu.

[8] Viz věc 1137/2005/ID. „To konkrétně znamená, že a) kritéria pro zadání neposkytnou veřejnému zadavateli neomezenou svobodu volby, pokud jde o zadání zakázky, a b) při posuzování nabídek musí být kritéria pro zadání zakázky uplatňována objektivně a jednotně na všechny uchazeče.“

[9] Viz rovněž věc 546/2007/JMA.

[10] Ve věci 3222/2005/IP měl EO za to, že i když hodnotící výbor „není povinen žádat o objasnění každého bodu, který může být v nabídce nejasný, jistě by se jednalo o zneužití jeho diskreční pravomoci, a tudíž o nesprávný úřední postup, pokud by hodnotící výbor nepožádal o objasnění otázky, která byla zjevně nejasná a která by se mohla ukázat jako rozhodující pro přijetí nebo zamítnutí nabídky“.

[11] V tomto případě byla dotčené společnosti (jejíž zaměstnanec asistoval při vypracování zadávacích podmínek) zadána nabídka.

[12] „Veřejný ochránce práv zastával názor, že člena hodnotícího výboru nebo pozorovatele postupu hodnocení nabídek, který pracoval nebo v současné době pracuje pro některého z uchazečů, lze přinejmenším považovat za osobu ve zjevném střetu zájmů.“ Pokud jde o vysoce specializované oblasti, výkonný ředitel se domníval, že „pokud by Komise byla povinna vybrat odborníka, který má vazby na některé uchazeče, musela by vynaložit zvláštní úsilí, aby zajistila, že práce odborníka nebude nepřiměřeně ovlivněna střetem zájmů. Bylo by například třeba zajistit, aby totožnost uchazečů zůstala při posuzování nabídek odborníkovi skryta.“

[13] „Pokud dotyčná hodnotící komise následně tuto podmínku široce vykládá [...], nejenže diskriminuje ty, kteří se z výše uvedeného důvodu neuplatnili, ale také narušuje cíl zajistit co nejširší hospodářskou soutěž“.

[14] Systém včasného varování Komise (EWS) je počítačový informační systém, jehož cílem je identifikovat "ohrožení"finančních zájmů a pověsti EU. V roce 2016 byl nahrazen „systémem včasného odhalování rizik a vylučování hospodářských subjektů“.

[15] Evropský účetní dvůr, zvláštní zpráva „Orgány EU mohou učinit více pro usnadnění přístupu ke svým veřejným zakázkám“ (2016), s. 44.

[16] Stížnosti podané u vnitrostátního orgánu příslušného k přezkumu, správního nebo soudního. Zdroj: Pracovní dokument útvarů Komise SWD(2014) 262 final ze dne 1. srpna 2014, s. 26.

[17] Evropský účetní dvůr, zvláštní zpráva „Orgány EU mohou učinit více pro usnadnění přístupu ke svým veřejným zakázkám“ (2016), s. 46. V 5 případech z 20 zjištěných případů nesprávného úředního postupu již nebylo možné nalézt řešení. V dalších pěti případech orgán navrhované řešení zamítl.

[18] Kromě toho byla jedna věc uzavřena, protože byla předmětem řízení ze strany Tribunálu a další věc byla stěžovatelem stažena.

[19] Například pokud došlo k nesprávnému úřednímu postupu, ale stěžovatel nemůže prokázat, že by byl s konečnou platností vybrán, kdyby dotyčný orgán řádně vyřídil nabídkové řízení.

[i] Vypracování tohoto dokumentu bylo vedeno oddělením pro strategická šetření a dokončeno dne 5. září 2017.