Vyrobeno v souladu s čl. 3 odst. 6 statutu evropského veřejného ochránce práv [1]

Skutečnosti předcházející stížnosti

1. Tato výtka se týká sporného nabídkového řízení. Stěžovatel, společnost podnikající v oblasti informačních technologií, nesouhlasil s posouzením své nabídky a tvrdil, že hodnotící výbor nesprávně přijal nabídku s variantami, zatímco varianty nebyly v rámci výzvy k podávání nabídek povoleny.

2. Dne 19. srpna 2006 vyhlásilo tehdejší generální ředitelství Evropské komise (GŘ) "Spravedlnost, svoboda a bezpečnost" (dále jen "GŘ Spravedlnost") výběrové řízení na vytvoření "internetové stránky o integraci"[2]. Dne 27. září 2006 předložil stěžovatel svou nabídku.

3. Dne 23. listopadu 2006 Komise zadala zakázku jiné společnosti. Téhož dne zaslala všem uchazečům dopisy, v nichž je informovala o výsledku hodnocení. Hodnotící výbor dospěl k závěru, že nabídka stěžovatele nesplňuje kvalitativní kritéria pro zadání zakázky. Získala 53,5 bodu, zatímco prahová hodnota byla 60 bodů a nejlepší nabídka získala 83,5 bodu.

4. Dne 29. listopadu 2006 se stěžovatel odvolal proti rozhodnutí o zadání zakázky a požádal o kopii hodnotící zprávy, jakož i informace týkající se jména úspěšného uchazeče, jeho partnerů a subdodavatelů, bodového hodnocení jeho vlastní nabídky a vítězné nabídky a finanční nabídky úspěšného uchazeče.

5. Dopisy ze dne 5. a 13. prosince 2006 poskytla Komise požadované informace. Pokud však jde o hodnotící zprávu, zveřejnila pouze ty části, které se týkaly hodnocení nabídky stěžovatele.

6. Dne 8. prosince 2006 zaslal stěžovatel Komisi podrobnou analýzu každé připomínky hodnotícího výboru týkající se jeho nabídky, zejména pokud jde o kvalitativní kritéria. V podstatě tvrdila, že hodnocení její nabídky bylo nepřesné. Stěžovatel proto orgán požádal, aby při zadávání zakázky nepokračoval a místo toho přehodnotil svou nabídku.

7. Dne 14. prosince 2006 Komise podepsala dotčenou smlouvu o poskytování služeb s uchazečem, kterého vybrala. Měla za to, že hodnocení kritérií pro zadání zakázky bylo provedeno pro všechny uchazeče nediskriminačním způsobem a že bylo plně v souladu se zadávací dokumentací. Rovněž zjistila, že již dostatečně odůvodnila zamítnutí nabídky stěžovatele.

8. O několik měsíců později, dne 4. června 2007, zaslal stěžovatel Komisi další dopis, v němž uvedl, že navzdory četným vyměněným dopisům týkajícím se uvedeného nabídkového řízení Komise dosud neuvedla dostatečné důvody pro odmítnutí své nabídky. Stěžovatel dodal, že Komise řádně neodpověděla na argumenty uvedené v jeho dopise ze dne 8. prosince 2006. Stěžovatel nakonec požádal, aby mu byla poskytnuta kopie úplné hodnotící zprávy.

9. Ve své odpovědi ze dne 18. června 2007 Komise poskytla kopii úplné zprávy, ze které byly odstraněny některé údaje, jako jsou jména členů hodnotícího výboru a informace, které by mohly ovlivnit obchodní zájmy jiných uchazečů. Komise zopakovala svůj názor, že stěžovateli poskytla veškeré nezbytné informace týkající se daného nabídkového řízení a že pokud stěžovatel nebude spokojen, může se obrátit na Soudní dvůr nebo na evropského veřejného ochránce práv.

10. Po přezkoumání kopie hodnotící zprávy obdržené od Komise stěžovatel uvedl, že úspěšný uchazeč ve skutečnosti předložil dvě finanční nabídky pro fázi I projektu. Stěžovatel se domníval, že druhá nabídka představuje variantu a že varianty jsou jednoznačně zakázány. Poukázala na to, že zadávací dokumentace stanoví následující: „Uchazeči nemohou podávat nabídky pouze na část požadovaných služeb. Varianty nejsou povoleny“[3].

11. Dne 11. července 2007 Komise vysvětlila, že vybraná nabídka obsahovala nabídku, která byla v souladu se zadávací dokumentací. Nabídku proto nebylo možné odmítnout.

12. Dne 9. října 2007 podal stěžovatel tuto stížnost veřejnému ochránci práv.

Předmět šetření

13. Veřejná ochránkyně práv zahájila šetření týkající se tohoto tvrzení a těchto tvrzení:

Tvrzení:

Stěžovatel tvrdil, že hodnotící výbor Komise porušil v rámci výzvy k podávání nabídek JLS/B4/2006/002 právní předpisy o zadávání veřejných zakázek a článek 4 Evropského kodexu řádné správní praxe [4] (dále jen "ECGAB"). Konkrétně stěžovatel tvrdil, že výbor přijal nabídku s variantami, zatímco varianty nebyly podle zadávací dokumentace povoleny.

Nároky:

(1) Stěžovatel tvrdil, že je třeba uznat, že v tomto případě Komise porušila ECGAB.

(2) Komise by měla dále uznat nesrovnalosti, k nimž došlo v rámci daného nabídkového řízení, a nabídnout stěžovateli vhodnou náhradu za ztráty, které utrpěl nebo může utrpět v budoucnu.

14. Ve své stížnosti veřejnému ochránci práv stěžovatel rovněž tvrdil, že Komise porušila článek 17 ECGAB [5], jelikož neposkytla včas přístup ke všem relevantním informacím týkajícím se dané nabídky. Podle názoru stěžovatele mu to bránilo v řádném výkonu jeho práv.

15. Veřejná ochránkyně práv konstatovala, že v návaznosti na původní žádost stěžovatele o obdržení kopie hodnotící zprávy jí Komise poskytla některé výňatky ze zprávy. Nic v důkazech přiložených ke stížnosti však nenaznačovalo, že stěžovatel dal Komisi jasně najevo, že takto poskytnutý přístup nepovažuje za uspokojivý, a to předtím, než v červnu 2007 zopakoval svou žádost o přístup. Veřejná ochránkyně práv dále konstatovala, že Komise tuto další žádost rychle vyřídila a umožnila přístup k hodnotící zprávě v plném rozsahu, s výjimkou některých údajů, které považuje za důvěrné. Za těchto okolností veřejný ochránce práv dospěl k závěru, že neexistují dostatečné důvody pro to, aby prošetřil údajné neposkytnutí včasného přístupu k příslušným informacím.

16. Veřejný ochránce práv dále konstatuje, že v této stížnosti stěžovatel tvrdil, stejně jako v jiných případech předložených veřejnému ochránci práv, že se na něj Komise úmyslně zaměřila a že byl uveden na černé listině, zneužíván nebo obtěžován orgánem. Stěžovatel požádal veřejnou ochránkyni práv, aby zahájila šetření těchto otázek z vlastního podnětu. Veřejný ochránce práv již stěžovatele informoval, že se domnívá, že mu dosud nebyly poskytnuty relevantní a přesvědčivé důkazy, které by odůvodňovaly šetření uvedených otázek. Veřejný ochránce práv proto bude i nadále analyzovat a řešit příslušné stížnosti případ od případu [6].

Šetření

17. Dopisem ze dne 4. prosince 2007 zahájil veřejný ochránce práv šetření týkající se obvinění a tvrzení uvedených v bodě 13 výše a požádal Komisi o předložení stanoviska. Orgán zaslal své stanovisko dne 29. dubna 2008. Stanovisko bylo předáno stěžovateli s výzvou k vyjádření, kterou stěžovatel předložil dne 27. června 2008.

18. Dne 2. prosince 2008 veřejný ochránce práv požádal Komisi, aby upřesnila příslušný význam pojmů „varianta“a „možnost“a způsob jejich vzájemného odlišení. Požádal rovněž orgán, aby objasnil, proč se domnívá, že jeden z návrhů vítězného uchazeče není v souladu se zadávací dokumentací. Veřejný ochránce práv nakonec požádal Komisi, aby se zabývala podáními, která stěžovatel předložil ve svém dopise Komisi ze dne 8. prosince 2006 týkajícím se hodnocení jeho nabídky.

19. Komise odpověděla dne 30. března 2009. Tato odpověď byla předána stěžovateli, který zaslal připomínky dne 26. června 2009.

20. Dne 31. března 2010 veřejný ochránce práv požádal Komisi, aby vysvětlila, proč se domnívá, že je oprávněna zadat zakázku uchazeči, přestože uchazeč předložil dvě nabídky, které byly označovány jako možnosti. Veřejný ochránce práv rovněž zopakoval svou žádost adresovanou orgánu - předloženou v rámci jeho počátečního souboru dalších šetření -, aby se zabýval argumenty předloženými stěžovatelem v jeho dopise ze dne 8. prosince 2006.

21. Odpověď orgánu byla obdržena dne 13. července 2010 a připomínky stěžovatele dne 25. srpna 2010.

22. Dne 12. ledna 2011 se zástupci veřejného ochránce práv seznámili se spisem Komise. Dne 17. února 2011 zaslal veřejný ochránce práv stranám kopii inspekční zprávy a vyzval stěžovatele, aby předložil připomínky, což učinil dne 30. března 2011.

Analýza a závěry veřejného ochránce práv

Úvodní poznámky

23. Tato výtka obsahuje dva hlavní argumenty: i) otázka údajně nesprávného přijetí nabídky obsahující variantu, zatímco žádné varianty nebyly povoleny; a ii) údajně nesprávné posouzení nabídky stěžovatele. Veřejný ochránce práv se těmito dvěma otázkami bude zabývat níže.

A. Pokud jde o tvrzení stěžovatele a jeho související první tvrzení

Argumenty předložené veřejnému ochránci práv

Pokud jde o přijetí nabídky obsahující variantu (bod i) výše)

24. Stěžovatel poskytl kopii zprávy hodnotícího výboru, v níž bylo uvedeno, že úspěšný uchazeč navrhl „možnost“týkající se provádění fáze I projektu. Podle zprávy dospěl hodnotící výbor k závěru, že pouze navrhovaná „možnost“by mohla zaručit soulad s požadavky na informační technologie stanovenými ve specifikacích pro nabídky. Dále konstatovala, že GŘ Komise pro rozpočet bylo konzultováno ohledně toho, zda by tato možnost mohla být zachována jako jediná přijatelná nabídka tohoto uchazeče.

25. Zpráva hodnotícího výboru odrážela diskusi, která proběhla mezi jeho členy o tom, zda navrhovaná „možnost“představuje variantu. Příslušná část zprávy zní takto:

„... pokud varianty nejsou povoleny a uchazeč předloží pouze variantní nabídku, musí být tato nabídka odmítnuta jako nevyhovující specifikacím pro nabídky. Na druhé straně, pokud uchazeč předloží dvě nabídky, z nichž jedna je v souladu se smlouvou a druhá není v souladu se smlouvou, musí být odmítnuta pouze ta nabídka, která není v souladu se smlouvou. Nabídka by neměla být automaticky odmítnuta pouze proto, že uchazeč předložil základní nabídku (v souladu se zadávací dokumentací) spolu se samostatnou alternativní nabídkou („variantní řešení“) k této základní nabídce. Ignorování jedné z nabídek ("variantní řešení") a pokračování v hodnocení druhé nabídky ("základní nabídka") je možné za předpokladu, že základní nabídka je zcela nezávislá na variantním řešení a dokonale identifikovatelná. Naopak, není-li jasné a jednoznačné, které z těchto dvou řešení má hodnoticí výbor hodnotit jako základní nabídku, přistoupí-li schvalující osoba k hodnocení jedné z nabídek, přijme rozhodnutí, které nespadá do její pravomoci.“

26. Stěžovatel ve své stížnosti veřejnému ochránci práv tvrdil, že úspěšný uchazeč tím, že předložil dvě finanční alternativy, ve skutečnosti předložil variantu. Vzhledem k tomu, že podle zadávací dokumentace byly varianty jednoznačně zakázány, uvedla, že přístup hodnotící komise je nesprávný a není v souladu s platnými právními předpisy o zadávání veřejných zakázek.

27. Ve svém stanovisku Komise uvedla, že její "rozhodnutí týkající se možností poskytnutých jedním z uchazečů [bylo] ve zprávě hodnotícího výboru jasně odůvodněno. Dotčená nabídka obsahovala nabídku v souladu se zadávací dokumentací, a proto nemohla být na tomto základě odmítnuta.

28. Na podporu svého stanoviska orgán vysvětlil, že vítězná nabídka obsahovala dvě "možnosti", které se týkaly pouze velmi specifické části nabídky, a sice navrhovaného softwaru. Řešením s otevřeným zdrojovým kódem byla varianta 1 a varianta 2 byla založena na řešení Oracle/Coldfusion. Hodnotící výbor zvážil, zda by možnost 1 měla být kvalifikována jako „varianta“ve smyslu zadávací dokumentace, v takovém případě by nemohla být přijata. Dospěla k závěru, že možnost 1 nelze vzít v úvahu, protože není plně v souladu s požadavky na informační technologie stanovenými v zadávací dokumentaci. Možnost č. 2 však byla v souladu se zadávací dokumentací a musela být dále zvážena. Podle Komise byla pravidla použitelná na zadávání veřejných zakázek plně dodržena. Odmítnutí této nabídky by představovalo porušení zásad, jimiž se řídí zadávání veřejných zakázek.

29. Stěžovatel ve svých připomínkách s výše uvedeným názorem rozhodně nesouhlasil. Uvedl, že v zadávacích řízeních, kde varianty nejsou povoleny, jsou uchazeči, kteří toto pravidlo ignorují, automaticky odmítnuti. Tento přístup se uplatňuje po celém světě a nejsou povoleny žádné výjimky. Uchazeči obvykle nabízejí variantu nebo možnost právě proto, aby mohli předložit dva odlišné finanční návrhy. Pokud někteří členové hodnotícího výboru dávají přednost uchazeči, který předkládá alternativní možnosti, mohli by využít jednu z těchto dvou možností, aby zajistili, že zakázka bude zadána tomuto uchazeči. Varianta nebo dostupnost dvou možností představuje rovnocennost druhé nabídky. To je v žargonu veřejných zakázek známo jako "záchranná síť".

30. Stěžovatel uvedl, že všichni uchazeči by chtěli mít možnost předložit dvě nebo tři nabídky s různými finančními údaji, protože by tím zvýšili své šance na výhru, zejména pokud by se společnost mohla spolehnout na podporu hodnotícího výboru. V projednávané věci předložil vítězný uchazeč dvě finanční nabídky s rozdílem v ceně ve výši 20 %.

31. Stěžovatel poznamenal, že úspěšný uchazeč je jedním z tradičních poskytovatelů služeb pro GŘ pro spravedlnost. Bylo rovněž podivné, že všichni ostatní uchazeči byli shledáni nedostatečnými k provedení dotčených prací.

32. Stěžovatel byl rovněž zmaten tím, proč bylo zjištěno, že jedna z těchto dvou možností není v souladu se zadávací dokumentací. V tomto ohledu uvedla, že jedinou informací, kterou Komise poskytla, bylo, že tato nabídka byla založena na softwaru s otevřeným zdrojovým kódem. Tato skutečnost však nutně neznamená, že by taková nabídka byla v rozporu s příslušnými technickými specifikacemi. Stěžovatel měl za to, že obě možnosti poskytnuté úspěšným uchazečem jsou ve skutečnosti platné a že hodnotící výbor úmyslně vyloučil tu levnější, aby zajistil, že uchazeč, kterému dává přednost, získá maximální nabízenou částku.

33. Stěžovatel nakonec tvrdil, že i kdyby jedna ze dvou "variant"nebyla platná, měla Komise odmítnout celou nabídku z důvodu, že některé její části nebyly v souladu se zadávací dokumentací.

Původní soubor dalších šetření veřejné ochránkyně práv

34. Po analýze stanoviska Komise a připomínek stěžovatele dospěla veřejná ochránkyně práv k závěru, že je třeba provést další šetření týkající se tohoto aspektu stížnosti. Požádal proto Komisi, aby se zabývala těmito dalšími otázkami:

• „Mohla by Komise upřesnit příslušný význam pojmů „varianta“ a „možnost“ a jak by bylo možné jedno od druhého odlišit? Mohla by Komise rovněž upřesnit, proč byly v tomto případě dva alternativní návrhy (řešení s otevřeným zdrojovým kódem a řešení Oracle/Coldfusion) považovány za možnosti, a nikoli za varianty? V této souvislosti může Komise vzít v úvahu „Vysvětlivku k variantám“, kterou dne 27. února 2007 vydalo GŘ pro rozpočet (ústřední finanční služba, veřejné zakázky, zakázky a granty) a která je k dispozici na internetu.
• Mohla by Komise rovněž poskytnout informace o tom, proč se domnívá, že je schopna ignorovat jednu z možností, a vysvětlit, proč se domnívá, že tato možnost není v souladu se specifikacemi pro nabídky?“

35. Ve své odpovědi Komise zdůraznila, že varianta je "technickým řešením navrženým uchazečem, které se liší od konkrétního popisu zboží, které má být dodáno, nebo služby, která má být poskytnuta, obsaženého v zadávací dokumentaci, jak je popsáno v jejích technických specifikacích".

36. Jak je vysvětleno v zápisu z jednání hodnotící komise, pokud varianty nejsou povoleny a pokud uchazeč přesto variantu předloží, musí být varianta odmítnuta jako nevyhovující podmínkám nabídky. Pokud však uchazeč předloží dvě nabídky, z nichž jedna je v souladu s technickými specifikacemi, zatímco druhá není, měla by být odmítnuta pouze ta, která není v souladu s technickými specifikacemi. Komise zopakovala svůj názor, že nabídka by neměla být automaticky odmítnuta jen proto, že předložila základní nabídku (v souladu se zadávací dokumentací) spolu se samostatnou alternativní nabídkou k základní nabídce. Ignorování jedné nabídky a hodnocení druhé nabídky bylo možné za předpokladu, že základní nabídka byla "zcela nezávislá na alternativní nabídce a dokonale identifikovatelná".

37. V tomto případě vítězná nabídka obsahovala dvě nabídky, které uchazeč nesprávně označil jako "možnosti". Instituce uznala, že „nabídku nazvanou možnost 1 lze považovat za variantu“. Nemohla být vzata v úvahu, protože nebyla plně v souladu s požadavky stanovenými v příloze 7 ("Služby hostingu informačních systémů datového centra") uvedené v bodě 4.5.2 [7] zadávací dokumentace. Nabídka s názvem "Varianta 2"nebyla variantou, protože byla plně v souladu se zadávací dokumentací, a proto mohla být zohledněna při zadání zakázky.

38. S ohledem na výše uvedené Komise zopakovala svůj názor, že odmítnutí tohoto nabídkového řízení by představovalo porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek.

39. Pokud jde o vysvětlivku k variantám, Komise vysvětlila, že tuto vysvětlivku nelze v tomto případě zohlednit, protože hodnocení proběhlo v roce 2006, zatímco vysvětlivka byla vydána v roce 2007. Závěry hodnotícího výboru však byly plně v souladu s uvedeným sdělením. Výklad byl navíc v souladu s vysvětleními poskytnutými Soudním dvorem ve věci C-421/01 [8] ve vztahu k variantám při zadávání veřejných zakázek.

40. Stěžovatel se ve svých dalších připomínkách domníval, že výklad varianty pojmu předložený Komisí je "naprosto svévolný", protože není založen na žádném legislativním ustanovení nebo rozsudku. Stěžovatel uvedl, že bez ohledu na to, jak mají být pojmy "varianta"nebo "možnost"vykládány, jsou varianty i opce zakázány v souladu s články II.1.9 [9] a II.2.2 [10] oznámení o zahájení zadávacího řízení. Stěžovatel dále poznamenal, že Soudní dvůr ve svém rozhodnutí ve věci C-421/01 Traunfellner GmbH ve skutečnosti neposkytl žádnou definici varianty pojmu.

41. Vzhledem k tomu, že bylo nesporné, že vybraný uchazeč ve své nabídce uvedl dvě možnosti a že možnosti byly podle článku II.2.2 oznámení o zahájení zadávacího řízení zakázány, stěžovatel dospěl k závěru, že stanovisko Komise je zjevně nesprávné.

42. Stěžovatel dodal, že pokud uchazeč předloží dvě možnosti, které mají dopad na cenu, umožňuje to hodnotícímu výboru zvážit dvě různé ceny s odkazem na dvě různá technická řešení. Tato situace by mohla hodnotitelům umožnit manipulovat s procesem a pomocí různých argumentů zvolit možnost, která povede k tomu, že příslušný uchazeč bude zařazen na první místo. Předložení obou možností proto podle názoru stěžovatele znamenalo, že existuje automatická varianta.

43. Stěžovatel uvedl, že Komise uvedla, že varianta existuje pouze tehdy, pokud navrhovaná nabídka představuje odchylku od toho, co bylo požadováno v zadávací dokumentaci. Stěžovatel poukázal na to, že i za předpokladu, že by takový výklad byl správný, Komise jej nezveřejnila v zadávací dokumentaci ani v žádném jiném dokumentu, aby zajistila, že bude včas k dispozici všem uchazečům. Kromě toho Komise v projednávané věci tvrdila, že jedna ze dvou možností není v souladu se zadávací dokumentací. Tato možnost tedy jistě představovala variantu.

Druhý soubor dalších šetření veřejného ochránce práv

44. Na základě výše uvedených nových argumentů předložených stěžovatelem považoval veřejný ochránce práv za nezbytné požádat Komisi, aby odpověděla na následující další otázku:

„Stěžovatel ve svých dalších připomínkách odkázal na oznámení o zahájení zadávacího řízení, které stanoví, že nebyly povoleny ani varianty, ani opce (bod II.1.9 a bod II.2.2). Na první pohled se zdá, že to znamená, že uchazeči měli předložit jedinou nabídku. Mohla by tedy Komise vysvětlit, proč se domnívala, že je oprávněna zadat zakázku uchazeči, přestože uchazeč předložil dvě nabídky a tyto nabídky byly označeny jako „možnosti“?“

45. Komise ve své replice vysvětlila, že vyloučení opcí nebo variant neznamená, že uchazeč nemůže předložit více než jednu nabídku. Zadávací dokumentace a oznámení o zahájení zadávacího řízení nevylučovaly možnost více nabídek. Jak finanční nařízení [11], tak směrnice 2004/18/ES [12] obsahují úplný seznam vyloučení z nabídky a situace, která nastala v tomto případě, kdy uchazeč předložil více než jednu nabídku, mezi nimi nebyla. Komise měla za to, že hospodářské subjekty mohou předkládat řadu nabídek nebo se účastnit řady seskupení předkládajících společné nabídky a veřejní zadavatelé nemají důvody ani prostředky k omezení této praxe.

46. Komise poskytla tato další vysvětlení:

„Oznámení o zahájení zadávacího řízení vyloučilo varianty nebo opce na službu, která má být poskytnuta. Proto byly za způsobilé považovány pouze nabídky na konkrétní službu (v tomto případě vytvoření webové stránky o integraci).

Varianta, jak je tento pojem používán při zadávání veřejných zakázek, totiž odkazuje na rozdíl z technického nebo hospodářského hlediska mezi řešením navrženým v nabídce a řešením předpokládaným v technických specifikacích, a nikoli mezi nabídkami předloženými jedním uchazečem nebo v jejich rámci (např. pokud byl předmět nabídky vymezen pouze výsledky). Bez požadavků na metodu provádění nejsou navrhovaná různá řešení variantami, protože se nemají od čeho lišit. Varianta tedy odkazuje na podstatu nabídky, a nikoli na její formu nebo číslo".

47. Komise poukázala na to, že toto porozumění bylo rovněž potvrzeno rozhodnutím Soudního dvora ve věci C-421/01. Komise odkázala na výrok rozsudku, který uvádí následující:

„Článek 19 směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce musí být vykládán v tom smyslu, že povinnost stanovit minimální specifikace požadované veřejným zadavatelem za účelem zohlednění variant není splněna, pokud se zadávací dokumentace omezuje na odkaz na ustanovení vnitrostátní právní úpravy, které vyžaduje, aby alternativní nabídka zajišťovala provedení stavebních prací kvalitativně rovnocenných provedení, pro které jsou nabídky požadovány“.

48. Komise trvala na svém názoru, že pokud uchazeč předloží dvě nabídky, z nichž jedna je v souladu s technickými specifikacemi, zatímco druhá není, může a musí být přijata pouze nabídka, která je v souladu s technickými specifikacemi. V každém případě by měly být posouzeny obě nabídky. Uchazeč nemůže být automaticky odmítnut jen proto, že předložil nabídku, která je v souladu se zadávací dokumentací, spolu s jinou nabídkou. Odmítnutí platné nabídky z důvodu, že existovala druhá nabídka téhož uchazeče - ať už platná nebo neplatná - by navíc porušilo rovné zacházení s uchazeči, neboť každá platná nabídka musí být vyhodnocena.

49. Komise nakonec uvedla, že přijetí takové nabídky je plně v souladu s judikaturou týkající se zadávání veřejných zakázek a se zásadou, že veřejní zadavatelé musí zajistit co nejširší účast a hospodářskou soutěž v zadávacích řízeních.

50. Pokud jde o pojem "možnost", Komise vysvětlila, že "možnosti jsou kvalitativními (nebo kvantitativními) doplňky doplňujícími službu, která je předmětem zakázky (něco navíc k hlavnímu předmětu zakázky, který je nicméně oceněn cenou, a veřejný zadavatel se může v průběhu plnění zakázky rozhodnout, že ji koupí)". Orgán uvedl, že vítězný uchazeč nesprávně použil pojem „možnost“, jelikož se na projednávanou věc nevztahoval.

51. V tomto zadávacím řízení předložil vítězný uchazeč dvě odlišné nabídky, z nichž jedna byla platná a odpovídala příslušným specifikacím, zatímco druhá byla neplatná, neboť nebyla v souladu s uvedenými specifikacemi. Podle názoru Komise by odmítnutí platné nabídky, a tedy uchazeče, který ji podal, bylo porušením pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Orgán proto uvedl, že jednal plně v souladu s těmito pravidly.

52. Ve svých dalších připomínkách žadatel argumenty Komise odmítl a pevně setrval na svém stanovisku.

53. Stěžovatel se domníval, že tvrzení Komise, že "vyloučení opcí a variant neznamená, že uchazeč nemůže předložit více než jednu nabídku", je v rozporu se základním zdravým rozumem a především se základním kamenem zadávání veřejných zakázek, jak je znám v EU i na mezinárodní úrovni. Zopakovala svůj postoj, že možnosti a varianty byly nabídnuty tím, že uchazeči předložili alternativní (více než jednu) nabídku, a že alternativní nabídky nevyhnutelně představovaly buď možnosti, nebo varianty.

54. Obecně platí, že opce a varianty zrušily volnou a spravedlivou hospodářskou soutěž, neboť některým uchazečům umožnily předložit více nabídek a získat různé skóre kvality/ceny, čímž se zvýšily jejich šance na výhru. Tak tomu bylo zejména tehdy, když – jako v projednávané věci – pouze jeden uchazeč mohl předložit více než jednu nabídku.

55. Podle názoru stěžovatele mají veřejní zadavatelé zájem na umožnění opcí pouze v případech: a) složitá nabídková řízení, v nichž je třeba přijmout určitá rozhodnutí během plnění zakázky; b) není-li dostupný rozpočet veřejného zadavatele v době výzvy k podávání nabídek znám; c) pokud poskytování služeb závisí na environmentálních faktorech, které veřejný zadavatel nemůže ovlivnit. Tato výzva k podávání nabídek však nespadala do žádné z výše uvedených kategorií.

56. Podle nejlepšího vědomí stěžovatele Komise "nikdy"nepovolila možnosti, varianty nebo alternativní nabídky, a to nejen v případech, jako je projednávaná věc, týkajících se vývoje internetových stránek, ale ve všech svých výzvách k podávání nabídek. Pokud se Komise od tohoto pravidla odchýlí, je jasně uvedeno v zadávací dokumentaci. V napadeném řízení k tomu zjevně nedošlo.

57. Stěžovatel ilustroval důsledky prohlášení Komise, že uchazeči mohou předložit více než jednu nabídku, na následujícím hypotetickém příkladu. V rámci zkoušky byl student požádán svým učitelem, aby uvedl hodnotu pí (p ). Za předpokladu, že bylo povoleno více nabídek, mohl student zapsat tolik jako například 300 čísel a doufat, že jedna z nich se bude blížit 3,14, a tak očekávat, že složí zkoušku. Stěžovatel se dotázal, jak lze takového studenta tímto přístupem hodnotit, zejména s ohledem na skutečnost, že všichni ostatní studenti mohli dát pouze jednu odpověď.

58. Stěžovatel dále zpochybnil odůvodnění Komise, že pokud uchazeč předložil dvě nebo více nabídek a jedna z nich byla v souladu se zadávací dokumentací, musel orgán ignorovat tu, která nebyla v souladu, a posoudit tu, která byla platná. Ve stejném příkladu stěžovatel navrhuje, že pokud student poskytne 300 odpovědí na výše uvedenou otázku, může zkoušku ještě složit za předpokladu, že jedna z jeho odpovědí je 3,14 nebo její hodnota je blízká, zatímco jiní, kteří poskytli pouze jednu odpověď, by mohli neuspět.

59. Stěžovatel chápal výklad pojmů "možnost"a "varianta"ze strany Komise tak, že uchazeči nebudou moci v rámci konkrétní výzvy k podávání nabídek nabízet jiné služby než ty, které jsou uvedeny v zadávací dokumentaci, jako je zajištění stravování v jídelně Komise namísto vytvoření internetových stránek. Komise však nevysvětlila, jak by to mohlo být pokryto odkazem na možnosti a varianty, když je zřejmé, že v případě, že se uchazeč pokusí nabídnout něco, co není v souladu se zadávací dokumentací, je jeho nabídka automaticky odmítnuta z důvodu tohoto nesouladu.

60. Stěžovatel zdůraznil skutečnost, že Komise uchazečům nevysvětlila, že mohou předložit více nabídek. Pokud jde o argument Komise, že více nabídek nebylo zahrnuto do seznamu „situací zakládajících vyloučení“, a musí být proto považováno za přípustné, stěžovatel poukázal na to, že nikdy netvrdil, že více nabídek je protiprávních. Takové nabídky by skutečně mohly být přijaty, pokud v zadávací dokumentaci není uveden konkrétní odkaz uvádějící, že možnosti a varianty nejsou povoleny. Připomínka Komise, že si přeje zajistit co nejširší účast, byla naprosto neupřímná, neboť v tomto případě Komise odmítla všechny ostatní uchazeče a ve fázi zadávání považovala pouze jednoho uchazeče.

61. Stěžovatel uvedl, že orgán se z vlastní vůle rozhodl změnit obsah nabídky a svévolně rozhodl, že možnosti nabízené dotyčným uchazečem nejsou možnostmi, ale spíše "jinými nabídkami", které jsou podle názoru Komise přijatelné, i když se jedná o výsadu nabízenou pouze vítěznému uchazeči.

62. Stěžovatel zopakoval, že má za to, že vítězný uchazeč předložil pouze jednu nabídku a že tato nabídka obsahuje dvě různá technická řešení, která představují dvě možnosti jediné nabídky. Vzhledem k tomu, že zadávací dokumentace možnosti jasně zakazovala, mělo to vést Komisi k okamžitému vyloučení tohoto uchazeče.

63. I kdybychom předpokládali, že vítězný uchazeč předložil dvě různé nabídky, zadávací dokumentace to neumožňovala. Podle stěžovatele si Komise neuvědomila, že vytvořila velmi nebezpečný precedens, po němž by všichni uchazeči mohli od nynějška předkládat různé "nabídky"a tolik, kolik by chtěli, aby zvýšili své šance na výhru. To by mělo dominový efekt na zadávání veřejných zakázek v EU, což by mělo obrovské důsledky.

Nahlížení do spisu Komise

64. Po analýze stanoviska stran považoval veřejný ochránce práv za nezbytné nahlédnout do spisu Komise. Po kontrole a na základě otázky vznesené při této kontrole poskytla Komise veřejnému ochránci práv kopie dvou interních e-mailů ze dne 26. října 2006, v nichž byla projednána způsobilost návrhu vítězného uchazeče na používání softwaru s otevřeným zdrojovým kódem. Tyto e-maily potvrdily, že pokud má být systém hostován v datovém centru Komise, musí dodržovat pokyny pro hostování datového centra bez ohledu na to, zda je produkt založen na softwaru s otevřeným zdrojovým kódem, či nikoli. Některá řešení s otevřeným zdrojovým kódem – včetně řešení, na něž se vztahuje první návrh vítězného uchazeče – však v té době nebyla v pokynech pro hosting datových center zohledněna. Výsledky kontroly a obsah výše uvedených e-mailů byly uvedeny ve zprávě vypracované útvary veřejného ochránce práv.

65. Ve svých připomínkách ke zprávě o kontrole stěžovatel uvedl, že datové centrum Komise instaluje a podporuje veškerý software, který je pro jeho generální ředitelství nezbytný. Pokud konkrétní GŘ vybere konkrétní IT řešení obsahující software s otevřeným zdrojovým kódem, který je v souladu se specifikacemi pro nabídky, musí jej datové centrum nainstalovat. Podle stěžovatele by bylo velmi neupřímné, kdyby Komise tvrdila, že datové centrum by to mohlo odmítnout. Takový přístup by znamenal, že některé výrobky jsou diskriminovány, a sám o sobě by představoval závažné porušení unijního práva. Žadatel dospěl k závěru, že Komise nemůže použít e-mail z datového centra (který uváděl, že v určitém okamžiku nemá zaveden konkrétní výrobek) jako argument, že jedna ze dvou nabízených možností není platná.

66. Stěžovatel poukázal na to, že nabídka by měla být považována za neplatnou pouze tehdy, pokud porušuje ustanovení zákona nebo zadávací dokumentace. Tak tomu nebylo v případě uvedené možnosti navržené vítězným uchazečem. Stěžovatel dále zopakoval, že i kdyby byla jedna z možností neplatná, nemohlo by to hodnotícímu výboru umožnit, aby se domníval, že existuje „pouze jedna platná nabídka“, a využil ji k bagatelizaci zjevného porušení zadávací dokumentace a finančního nařízení.

Pokud jde o posouzení nabídky stěžovatele (bod ii) výše)

67. Ve svém dopise Komisi ze dne 8. prosince 2006 stěžovatel zpochybnil většinu připomínek hodnotícího výboru týkajících se kvalitativního posouzení jeho nabídky a tvrdil, že tyto připomínky byly předloženy v telegrafické podobě a že byly „neurčité a nepodložené, a tudíž svévolné, nesprávné a nespravedlivé“.

68. Stěžovatel se domníval, že nízké bodové hodnocení jeho nabídky vyplývá z určitých zjevně nesprávných posouzení ze strany hodnotícího výboru. Odkázala například na prohlášení uvedené ve zprávě, že existuje „... matoucí kombinace různých pojmů: zúčastněné strany, uživatelé, cílové skupiny, klient, zákazník...“ve svém návrhu nabídkového řízení. Stěžovatel s tímto závěrem rozhodně nesouhlasil a poukázal na to, že v různých oddílech zprávy určil klíčové aktéry a cílové skupiny, národní kontaktní místa, koordinátora a subdodavatele a dokonce poskytl 255stránkový seznam organizací zabývajících se migrací a integrací v celé Evropě. Stěžovatel tedy nemohl pochopit, jak by mohlo dojít k nejasnostem, pokud jde o to, kdo je zúčastněnou stranou, uživatelem nebo cílovou skupinou. Stěžovatel v této souvislosti vysvětlil, že při odkazování na veřejného zadavatele se obvykle používají výrazy "zákazník"a "zákazník".

69. Stěžovatel dále nesouhlasil s tvrzením hodnotící komise, že "samotný zdrojový kód [nebyl] popsán jako výstupní artefakt celého procesu". Považovala tuto poznámku za zjevně nesprávnou, neboť podrobně vysvětlila všechny své normy a postupy pro psaní kodexu.

70. Podle stěžovatele připomínka hodnotícího výboru, že "část týkající se projektového řízení v kapitole nazvané projektová organizace tam není relevantní", rovněž představuje zjevně nesprávné posouzení, neboť bylo obtížné pochopit, jak může výbor tvrdit, že projektové řízení není pro projektovou organizaci relevantní.

71. Komise ve svém stanovisku poukázala na to, že po posouzení nabídky stěžovatele na základě kritérií pro zadání zakázky dospěl hodnotící výbor k závěru, že nepřekročil práh 60 bodů pro kritéria pro zadání zakázky, jak je požadováno v zadávací dokumentaci. Nezískala minimální body, pokud jde o kvalitu a jasnost přístupu, metodiky a pracovních metod navržených pro zadání, včetně metod shromažďování, analýzy a zpracování informací. Zejména u části nabídky týkající se informačních systémů dospěl hodnotící výbor k závěru, že není jasná, stručná, strukturovaná a konzistentní.

72. S ohledem na konkrétní argumenty vznesené stěžovatelem v této souvislosti, a to jak ve stížnosti, tak ve svých připomínkách, považovala veřejná ochránkyně práv za vhodné a nezbytné požádat Komisi, aby se zabývala následující otázkou:

„Stěžovatel ve své stížnosti tvrdil, že hodnocení jeho nabídky ze strany Komise bylo nespravedlivé, svévolné a poskvrněné zjevně nesprávným posouzením. Mohla by se Komise zabývat argumenty, které v tomto ohledu předložil stěžovatel ve stížnosti a ve svém dopise Komisi ze dne 8. prosince 2006?“

73. Ve své odpovědi Komise zopakovala, že pouze vítězný uchazeč dosáhl minimálního "kvalitativního"skóre požadovaného specifikacemi a že stěžovateli již byly poskytnuty dostatečné důvody, proč jeho nabídka nebyla přijata. Příslušné informace byly poskytnuty v souladu s pravidly platnými pro každou fázi nabídkového řízení. Výzva k podávání nabídek se řídila finančním nařízením a jeho prováděcími pravidly. Komise poznamenala, že veřejná ochránkyně práv již odmítla tvrzení stěžovatele týkající se nedostatečného přístupu Komise k příslušným informacím.

74. Ve svých dalších připomínkách stěžovatel trval na svém názoru, že se Komise nezabývala věcnými argumenty vznesenými v dopise ze dne 8. prosince 2006, a že proto neposkytla odpovídající vysvětlení pro své rozhodnutí. Poukázala na to, že pouhé tvrzení, že zadávací řízení bylo v souladu s příslušnými pravidly, nemůže představovat platné odůvodnění nebo přiměřené vysvětlení. Stěžovatel odkázal na čl. 100 odst. 2 finančního nařízení a další ustanovení a zopakoval, že musí být informován o důvodech pro přijetí rozhodnutí a relativních výhodách úspěšné nabídky. Dospěla k závěru, že Komise neposkytla žádné podrobné vysvětlení a odůvodnění, což je v rozporu s platnými právními předpisy o zadávání veřejných zakázek.

75. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem dospěla veřejná ochránkyně práv k závěru, že je nezbytné zaslat Komisi druhou žádost o další informace. Ve svém dopise veřejný ochránce práv připomněl, že stěžovatel tvrdil, že hodnocení jeho nabídky bylo nespravedlivé, svévolné a poskvrněné zjevně nesprávným posouzením. Veřejný ochránce práv proto zopakoval svou žádost, aby se Komise zabývala argumenty předloženými stěžovatelem v tomto ohledu, a to jak ve stížnosti, tak ve svém dopise Komisi ze dne 8. prosince 2006.

76. Komise ve své odpovědi poukázala na to, že několikrát vysvětlila, proč byla nabídka stěžovatele zamítnuta. Dne 23. listopadu 2006 informovala stěžovatele, že její nabídka nebyla vybrána, protože nezískala minimální počet bodů za kvalitativní kritéria pro zadání zakázky (prahová hodnota 60 bodů požadovaná v zadávací dokumentaci). Komise rovněž neprodleně poskytla stěžovateli výňatek z hodnotící zprávy obsahující důvody, proč jeho nabídka nebyla přijata. Dne 17. června 2007 zaslala Komise stěžovateli úplnou hodnotící zprávu.

77. Komise připomněla, že u dvou ze tří kritérií dosáhla nabídka stěžovatele požadovaných minimálních bodů. Pouze ve vztahu k jednomu z kritérií nezískala její nabídka minimální počet bodů. Jednalo se o kritérium týkající se kvality a jasnosti přístupu, metodiky a pracovních metod navržených pro zadání, včetně metod shromažďování, analýzy a zpracování informací. Hodnotící výbor zejména dospěl k závěru, že část nabídky stěžovatele týkající se informačních systémů postrádala jasnost, výstižnost, strukturu a konzistentnost.

78. Komise uvedla, že napadené posouzení uznává silné stránky návrhu stěžovatele. Pro srovnání, ostatní uchazeči, kteří byli hodnoceni v rámci téhož zadávacího řízení, nedosáhli ani minimálních bodů požadovaných pro žádné ze tří kritérií.

79. Komise poukázala na to, že při analýze každé nabídky provedl hodnotící výbor hloubkové posouzení, které se odrazilo ve zprávě. Pro ilustraci Komise odkázala na posouzení týkající se kritéria a), v němž se uvádí, že „způsob, jakým se uchazeč bude zabývat jazykovými, překladatelskými a mezinárodními otázkami, [nebyl] dobře popsán (a [byl] jedním z rizik projektu a kritických faktorů úspěchu)“. Pokud jde o kritérium b), bylo například konstatováno, že žadatel neprokázal jasnou, účinnou a proveditelnou integraci obou metodik (RUP a metodika stěžovatele pro domácí vývoj webových stránek). Ačkoli žadatel popsal metodiku RUP, integrace obou metod nebyla řešena a popsána dostatečně jasně, aby odůvodňovala vyšší stupeň hodnocení.

80. Podle názoru Komise zpráva hodnotícího výboru podrobně vysvětlila, proč byla nabídka stěžovatele zamítnuta. Při porovnávání poskytnutých bodů a připomínek k jednotlivým uchazečům bylo možné snadno pochopit rozdíl. Vzhledem k tomu, že stejná kritéria pro zadání zakázky byla použita na všechny platné nabídky po jednomyslné dohodě čtyř odborníků v dané oblasti, nemohlo být hodnocení zjevně považováno za nespravedlivé nebo svévolné.

81. Komise nakonec poznamenala, že v souladu s ustálenou judikaturou [13] nebyl veřejný zadavatel povinen odpovědět na každou otázku předloženou neúspěšným uchazečem ohledně základních pojmů hodnocení.

82. Ve svých připomínkách stěžovatel trval na svém názoru, že informace poskytnuté Komisí nebyly dostatečné k tomu, aby porozuměla nízkému bodovému hodnocení své nabídky. V každém případě poskytnuté informace neodůvodňovaly její vyloučení a neprokazovaly, v jakém ohledu vítězný uchazeč nabízel něco více nebo lépe než sám sebe. Stěžovatel trval na svém názoru, že hodnotitelé jeho návrh řádně neanalyzovali a že se během hodnocení dopustili závažných a zjevně nesprávných posouzení.

83. Stěžovatel například poukázal na to, že v souladu se zadávací dokumentací musí vítězný uchazeč nabídnout kombinaci odborných znalostí a dovedností, včetně pokrytí co nejvíce evropských jazyků. Stěžovatel se domníval, že hodnotitelé Komise tento jednoznačný požadavek nezohlednili.

84. Pokud jde o kritérium a), stěžovatel tvrdil, že hodnotitelé Komise ve své nabídce nezohlednili informace poskytnuté stěžovatelem týkající se mezinárodních otázek („Vazby na jiné činnosti EU a zamezení možnému překrývání“). Stěžovatel dále poukázal na to, že funkční a technické požadavky jeho nabídky byly uvedeny v části nabídky nazvané "Návrh přístupu, metodiky a pracovních metod". Tato část nabídky obsahovala podrobný popis toho, jak stěžovatel navrhl řešit jazykové, překladatelské a mezinárodní otázky.

85. Pokud jde o kritérium b), žadatel uvedl, že neexistují dvě různé metodiky, které je třeba integrovat, a že existuje jedna celková metodika pokrývající celý projekt a vertikální metodika zabývající se úkoly v oblasti vývoje softwaru. Stěžovatel poukázal na to, že v kapitole 2.1 svého návrhu popsal, jak byly zásady RUP uplatňovány při práci na vývoji internetových stránek, a v kapitole 2.2 popsal celkovou metodiku používanou pro vývoj internetových softwarových projektů.

86. Konečně judikatura Tribunálu, na kterou Komise odkázala, se týkala situací, kdy veřejný zadavatel splnil svou povinnost vysvětlit důvody svého rozhodnutí a poskytl odmítnutým uchazečům úplnou transparentnost, přičemž srovnáním ilustroval, jakým způsobem byla nabídka vítězného uchazeče nadřazena nabídkám předloženým ostatními uchazeči. V těchto případech se nepředpokládalo, že veřejný zadavatel bude pokračovat v trvalém dialogu. Podle názoru stěžovatele byl však tento případ jiný.

Posouzení veřejného ochránce práv

K údajně nesprávnému přijetí nabídky s variantou

87. Za účelem posouzení, zda Komise správně přijala a analyzovala nabídku, která navrhovala dvě alternativní řešení, zatímco v zadávací dokumentaci nebyly povoleny žádné varianty a žádné možnosti, považuje veřejný ochránce práv za důležité nejprve zjistit, co vítězný uchazeč v projednávané věci skutečně předložil. V této souvislosti se veřejná ochránkyně práv bude rovněž zabývat otázkou slučitelnosti alternativního návrhu se zadávací dokumentací.

88. Veřejná ochránkyně práv konstatuje, že příslušní zúčastnění aktéři používali a používali řadu různých pojmů, ne vždy konzistentně. Ve zprávě hodnotící komise byla použita slova jako "možnost","základní návrh","variantní řešení/nabídka"nebo "alternativní nabídka". Ve svém návrhu nabídky navrhl vítězný uchazeč "možnost 1"a "možnost 2". Komise ve svých stanoviscích projednala pojmy „možnosti“,„varianty“a samostatné „nabídky“nebo „nabídky“a dospěla k závěru, že dotyčný uchazeč ve skutečnosti předložil dvě různé nabídky. Stěžovatel měl v podstatě za to, že bez ohledu na to, zda vybraná nabídka obsahovala opci nebo variantu, byly obě v zadávací dokumentaci jednoznačně zakázány.

89. Na základě této různorodosti terminologických odkazů veřejná ochránkyně práv chápe, že vítězný uchazeč předložil dvě alternativní technická řešení (otevřené řešení a proprietární softwarové řešení) pro vývoj dotčeného webového portálu.

90. Veřejná ochránkyně práv konstatuje, že Komise definovala možnosti jako „kvalitativní (nebo kvantitativní) doplňkové služby ke službě, která je předmětem veřejné zakázky“[14]. Podle názoru veřejného ochránce práv stěžovatel nepředložil žádné přesvědčivé argumenty, které by prokazovaly, že by tato definice měla být považována za nesprávnou. Vzhledem k tomu, že obě navrhovaná technická řešení byla alternativní a jejich cílem nebylo vzájemně se doplňovat přidáním kvalitativních nebo kvantitativních doplňků, je veřejná ochránkyně práv toho názoru, že žádný z těchto návrhů nelze považovat za možnost. Zdá se, že toto je také názor Komise, která uvedla, že úspěšný uchazeč nesprávně nazval obě alternativní řešení "možnostmi".

91. Komise dále vysvětlila, že varianta je "technickým řešením navrženým uchazečem, které se liší od konkrétního popisu [...] služby, která má být poskytnuta". Příručka Komise o zadávání veřejných zakázek stanoví: „Variantou se rozumí řešení technicky nebo ekonomicky rovnocenné vzorovému řešení, které je veřejnému zadavateli známo. Varianty se mohou týkat celé zakázky nebo některých jejích částí či aspektů. Varianty musí být předloženy samostatně a označeny jako varianty." V průběhu šetření veřejného ochránce práv Komise uznala, že jedna z navrhovaných alternativ (otevřené řešení) "by mohla být považována za variantu"[15], protože nebyla plně v souladu s požadavky stanovenými v příloze 7 zadávací dokumentace.

92. Stěžovatel měl podezření, že navrhovaná alternativa skutečně splňuje požadavky nabídkového řízení. Na podporu svého vlastního názoru Komise odkázala na bod 4.5.2 technických specifikací, který vyžaduje, aby „architektura informačního systému byla v souladu s tím, co je podporováno hostingovými službami informačního systému datového centra“. Aby byl tedy návrh způsobilý, musel být v souladu s pokyny pro hosting datových center bez ohledu na to, zda byl produkt založen na softwaru s otevřeným zdrojovým kódem, či nikoli.

93. Po nahlédnutí do spisu Komise bylo zjištěno, že řešení s otevřeným zdrojovým kódem navržené vítězným uchazečem nebylo v té době zvažováno v pokynech pro umístění datového centra. Názor Komise, že tedy není v souladu s bodem 4.5.2 technických specifikací, se tedy jeví jako přiměřený.

94. Ve svých podáních stěžovatel tvrdil, že datové centrum musí v případě potřeby instalovat a podporovat všechny typy softwaru. Veřejný ochránce práv konstatuje, že nic v kontrolovaných dokumentech a materiálech poskytnutých v souvislosti s touto stížností takový názor nedokládá. Pokud by tomu tak skutečně bylo, bod 4.5.2 technických specifikací by stěží dával smysl a nemusel by být zahrnut do zadávací dokumentace.

95. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem veřejná ochránkyně práv nezjistila žádné skutečnosti, které by zpochybnily závěr hodnotícího výboru, že řešení s otevřeným zdrojovým kódem navržené úspěšným uchazečem není v souladu s pokyny pro umístění datového centra, a tudíž se zadávací dokumentací.

96. S přihlédnutím ke všem výše uvedeným skutečnostem dospěla veřejná ochránkyně práv k závěru, že řešení s otevřeným zdrojovým kódem bylo „technickým řešením ... odlišným od konkrétního popisu služby ..., která má být poskytnuta“. V důsledku toho bylo uvedené řešení s otevřeným zdrojovým kódem variantou a mělo být jako takové označeno hodnotícím výborem.

97. Veřejný ochránce práv v této souvislosti připomíná, že bod 18 zadávací dokumentace stanovil následující: „Uchazeči nemohou podávat nabídky pouze na část požadovaných služeb. Varianty nejsou povoleny.“ Vzhledem k tomu, že zadávací dokumentace (jak technické specifikace, tak oznámení o zahájení zadávacího řízení) jasně uváděly, že žádné varianty nejsou povoleny, musela Komise nepřihlížet k žádné variantě obsažené v nabídce. Vzhledem k tomu, že řešení s otevřeným zdrojovým kódem muselo být považováno za variantu, nebo se jednalo o variantu, Komise k němu zjevně musela nepřihlížet. Veřejná ochránkyně práv konstatuje, že tak učinila Komise v tomto případě.

98. Otázkou však zůstává, zda Komise byla za těchto okolností oprávněna ponechat si zbývající nabídku, tj. proprietární softwarové řešení předložené vítězným uchazečem, a zda správně dospěla k závěru, že nepřípustná byla pouze část nabídky, tj. řešení s otevřeným zdrojovým kódem, a nikoli celá nabídka.

99. Veřejný ochránce práv si není vědom žádného pravidla, které by konkrétně zavazovalo administrativu, aby v situacích, jako je projednávaná věc, ignorovala celou nabídku z důvodu, že byla navržena varianta, zatímco varianty nebyly v zadávací dokumentaci povoleny.

100. Podle názoru veřejné ochránkyně práv byl tedy přístup Komise možný. V zadávací dokumentaci nebylo uvedeno, že pokud má být předložena varianta spolu s platnou nabídkou, musí být nutně odmítnuta celá nabídka. Bod 14.2 zadávací dokumentace stanovil dvě podmínky pro vyloučení uchazeče během zadávacího řízení. Žádný z nich se však netýkal současné situace [16]. Veřejná ochránkyně práv konstatuje, že s cílem zpochybnit přístup Komise stěžovatel uvedl příklad studenta, který musí uvést hodnotu pí (p ). Je zřejmé, že tento příklad se týká zcela jiného předmětu. Je proto obtížné si představit, jak by to mohlo být v tomto kontextu relevantní.

101. Veřejný ochránce práv rovněž nepovažuje odkaz na věc C-421/01 Traunfellner GmbH za relevantní pro projednávaný spor, neboť tento rozsudek se zabývá případem, kdy byly varianty v rámci nabídky povoleny, ale nebyly stanoveny žádné minimální technické požadavky, které musí varianta splňovat, aby mohla být přijata. Případ stěžovatele se týká situace, kdy varianty nebyly povoleny, takže neexistoval žádný způsob, jak variantu přijmout.

102. S ohledem na výše uvedené nemůže veřejný ochránce práv dospět k závěru, že hodnotící výbor tím, že přijal nabídku poté, co nezohlednil variantu, kterou obsahovala, porušil právní předpisy v oblasti zadávání veřejných zakázek a zásadu zákonnosti stanovenou v článku 4 ECGAB. Veřejný ochránce práv proto neshledává žádný nesprávný úřední postup, pokud jde o tento aspekt případu.

Pokud jde o posouzení nabídky stěžovatele

103. Veřejná ochránkyně práv se neustále domnívá, že je na správním orgánu, který organizuje zadávací řízení, aby posoudil, zda žadatelé splňují podmínky stanovené v této výzvě. Veřejný ochránce práv nesmí nahradit posouzení orgánu svým vlastním posouzením a měl by pouze kontrolovat, zda byly dodrženy příslušné postupy a zda provedené posouzení není stiženo zjevnou chybou. Veřejný ochránce práv konstatuje, že v tomto případě stěžovatel kromě údajných zjevně nesprávných posouzení tvrdil, že posouzení jeho návrhu bylo rovněž "nespravedlivé"a "svévolné". Veřejný ochránce práv se proto těmito aspekty bude zabývat níže.

104. Veřejný ochránce práv úvodem připomíná, že podle ustálené judikatury mají orgány a instituce Unie široký prostor pro uvážení, pokud jde o faktory, které je třeba zohlednit při rozhodování o zadání zakázky na základě výzvy k podání nabídky.

105. Bez ohledu na širokou posuzovací pravomoc přiznanou příslušné správě má neúspěšný uchazeč právo obdržet informace o tom, proč byla jeho nabídka odmítnuta. Toto právo je vyjádřením povinnosti administrativy odůvodnit svá rozhodnutí v jakémkoli správním řízení, které by mohlo nepříznivě ovlivnit jednotlivce [17].

106. V čl. 100 odst. 2 finančního nařízení se stanoví, že „veřejný zadavatel oznámí všem zájemcům nebo uchazečům, jejichž žádosti nebo nabídky byly zamítnuty, důvody, na jejichž základě bylo rozhodnutí přijato, a všem uchazečům, jejichž nabídky jsou přípustné a kteří o to písemně požádají, vlastnosti a relativní výhody úspěšné nabídky a jméno uchazeče, kterému je zakázka zadána“.

107. V tomto případě Komise na žádost stěžovatele stěžovateli okamžitě sdělila ty části hodnotící zprávy, které se týkaly jeho nabídky. Podle názoru veřejné ochránkyně práv obsahovaly příslušné části zprávy konkrétní a relevantní připomínky k provedenému posouzení. Na základě těchto informací byl stěžovatel schopen určit, které části jeho návrhu hodnotitelé ocenili a které byly považovány za méně uspokojivé. Dále orgán informoval stěžovatele o vlastnostech a relativních výhodách úspěšné nabídky a o jménu uchazeče, kterému byla zakázka zadána.

108. V této souvislosti se veřejná ochránkyně práv domnívá, že Komise splnila svou povinnost uvést odůvodnění a formální požadavky týkající se práva neúspěšného uchazeče na informace stanovené v čl. 100 odst. 2 finančního nařízení a v článku 149 jeho prováděcích pravidel.

109. Veřejná ochránkyně práv však konstatuje, že stěžovatel zpochybnil odůvodnění poskytnuté Komisí. Ve svém dopise ze dne 8. prosince 2006 stěžovatel předložil řadu připomínek na podporu svého názoru a v podstatě tvrdil, že věcné posouzení jeho nabídky Komisí bylo "nespravedlivé","svévolné"a poskvrněné "zjevně nesprávným posouzením".

110. Při zahájení tohoto šetření požádala veřejná ochránkyně práv Komisi o stanovisko ke stížnosti. Přitom očekával, že se Komise bude zabývat připomínkami uvedenými v dopise stěžovatele ze dne 8. prosince 2006. Tyto připomínky ve skutečnosti obsahují konkrétní argumenty na podporu názoru stěžovatele, že posouzení jeho nabídky ze strany Komise bylo nesprávné. Komise se však těmito připomínkami ve svém stanovisku nezabývala. V průběhu tohoto šetření proto veřejný ochránce práv výslovně požádal Komisi, aby se zabývala připomínkami uvedenými v dopise stěžovatele ze dne 8. prosince 2006. Učinil tak dvakrát, ve svých dalších šetřeních dne 2. prosince 2008 a 31. března 2010. Navzdory těmto žádostem se Komise výše uvedenými argumenty stěžovatele nezabývala, ale v podstatě trvala na tom, že ze zákona není povinna stěžovateli poskytnout vysvětlení, která jdou nad rámec vysvětlení, která mu již poskytla. V této souvislosti Komise odkázala na judikaturu Tribunálu, a zejména na věc T-211/07 AWWW v. Eurofound, v níž Soudní dvůr rozhodl, že veřejný zadavatel není na základě své povinnosti odůvodnit rozhodnutí o zamítnutí nabídky povinen zahájit se stěžovatelem diskusi o opodstatněnosti jeho nabídky ve srovnání s úspěšnou nabídkou.

111. Veřejný ochránce práv považuje za důležité zdůraznit, že nepožádal Komisi, aby se zabývala připomínkami, které stěžovatel uvedl ve svém dopise ze dne 8. prosince 2006 na základě právních povinností vyplývajících z pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Namísto toho byly žádosti veřejného ochránce práv ze dne 8. prosince 2006 a 31. března 2010 podány na základě pojmu řádné správy. Veřejná ochránkyně práv soustavně zastává názor, že správa vstřícná k občanům je taková, která je připravena vysvětlit svůj postoj. Výše uvedené žádosti veřejného ochránce práv byly rovněž podány s cílem umožnit mu pokračovat v posuzování stížnosti, kterou mu podal stěžovatel, pokud se tato stížnost týkala posouzení nabídky stěžovatele ze strany Komise. Rozhodnutí Komise nereagovat na žádosti veřejného ochránce práv tyto úvahy nezohlednilo. Přístup Komise je proto nejen velmi politováníhodný, ale také veřejné ochránkyni práv znemožnil uvedené posouzení dokončit. Takový přístup představuje porušení povinnosti loajální spolupráce Komise s veřejným ochráncem práv. Jedná se o nesprávný úřední postup, a veřejný ochránce práv proto předkládá níže uvedený návrh doporučení.

B. K návrhu na náhradu škody

112. Komise k žádosti stěžovatele o kompenzaci nepředložila žádné konkrétní připomínky. Popřela však, že by se dopustila nesrovnalostí v rámci dotčeného zadávacího řízení. Veřejný ochránce práv proto ve svých dalších šetřeních požádal Komisi, aby se rovněž vyjádřila k žádosti o náhradu škody.

113. Komise v odpovědi zopakovala, že plně dodržela pravidla týkající se zadávání veřejných zakázek a přístupu ke všem relevantním informacím. Orgán měl tedy za to, že v projednávané věci neexistuje žádný důvod pro náhradu škody, jelikož nedošlo k porušení použitelného práva.

114. Stěžovatel ve svých připomínkách trval na svém tvrzení a domníval se, že by mu Komise měla zaplatit náhradu škody, jelikož by v případě, že by se touto záležitostí Komise řádně zabývala, byla vítězným uchazečem v tomto zadávacím řízení.

115. Stěžovatel dodal, že čelí systémovému plánu na jeho vyloučení ze všech smluv Komise a že je při obraně svých práv nucen spoléhat na veřejného ochránce práv a Tribunál. Tento proces však byl zdlouhavý, bolestivý, časově i pracně náročný a pro stěžovatele velmi nákladný. Prozatím byla Komise odsouzena pouze k zaplacení právních poplatků stěžovatele. Za těchto okolností bylo jediným řešením pro stěžovatele vyplacení náhrady škody, která mu vznikla v minulosti a která mu vznikne v budoucnu. Stěžovatel očekával, že Komise by proto měla připustit, že se mýlila, a okamžitě zahájit diskusi o opatřeních, která by ji odpovídajícím způsobem kompenzovala.

Posouzení veřejného ochránce práv

116. Veřejný ochránce práv nezjistil žádný nesprávný úřední postup ze strany Komise, která přijala platný návrh vítězného uchazeče [18]. Pokud se nárok stěžovatele na náhradu škody zakládá na tomto aspektu stížnosti, musí být zamítnut.

117. Jak bylo uvedeno výše, vzhledem k tomu, že se Komise nezabývala argumenty stěžovatele týkajícími se posouzení jeho nabídky, nebyla veřejná ochránkyně práv dosud schopna zjistit, zda se Komise v souvislosti s tímto posouzením nedopustila nesprávného úředního postupu. V důsledku toho nemůže veřejný ochránce práv v současné době rozhodnout ani o tom, zda je stěžovatel v této souvislosti oprávněn požadovat jakékoli odškodnění.

C. Návrh doporučení

Na základě svého šetření této stížnosti předkládá veřejný ochránce práv Komisi tento návrh doporučení:

Komise by měla odpovědět na opakované žádosti veřejného ochránce práv o odpověď na argumenty stěžovatele uvedené v jeho dopise ze dne 8. prosince 2006, že sporné posouzení bylo poznamenáno nespravedlivostí, svévolí a zjevně nesprávným posouzením. Odpověď Komise by měla být taková, aby veřejnému ochránci práv umožnila dokončit posouzení příslušného obvinění a tvrzení vzneseného stěžovatelem.

Komise a stěžovatel budou o tomto návrhu doporučení informováni. V souladu s čl. 3 odst. 6 statutu evropského veřejného ochránce práv zašle Komise do 30. dubna 2012 podrobné stanovisko. Podrobné stanovisko by mohlo spočívat v přijetí návrhu doporučení a v popisu toho, jak bylo provedeno.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Ve Štrasburku dne 25. ledna 2012.

---

[1] Rozhodnutí Evropského parlamentu ze dne 9. března 1994 o pravidlech a obecných podmínkách pro výkon funkce veřejného ochránce práv (94/262/ESUO, ES, Euratom), Úř. věst. 1994, L 113, s. 15.

[2] Referenční číslo: JLB/B4/2006/02.

[3] Bod 18 zadávací dokumentace.

[4] Článek 4 (Právnost) ECGAB zní: „Úředník jedná v souladu se zákonem a uplatňuje pravidla a postupy stanovené právními předpisy Společenství. Úředník dbá zejména na to, aby rozhodnutí, která se dotýkají práv nebo zájmů jednotlivců, měla právní základ a aby jejich obsah byl v souladu se zákonem.

[5] Článek 17 (Přiměřená lhůta pro přijetí rozhodnutí) ECGAB zní: „Úředník zajistí, aby rozhodnutí o každé žádosti nebo stížnosti podané orgánu bylo přijato v přiměřené lhůtě, neprodleně a v každém případě nejpozději do dvou měsíců ode dne obdržení. (...)“

[6] Dopisy veřejného ochránce práv stěžovateli ze dne 30. června 2011 a 27. října 2011.

[7] Bod 4.5.2 zadávací dokumentace je nadepsán „Dodržování politiky Evropské komise v oblasti informačních technologií“.

[8] Rozsudek Soudního dvora ve věci Traunfellner GmbH, C-421/01, Recueil 2003, s. I-11941.

[9] Článek II.1.9 oznámení o zahájení zadávacího řízení zní takto: „Varianty budou akceptovány: Ne“.

[10] Článek II.2.2 oznámení o zahájení zadávacího řízení zní takto: „Možnosti: Ne.

[11] Nařízení Rady č. 1605/2002 ze dne 25. června 2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství, Úř. věst. L 248, s. 1.

[12] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, Úř. věst. 2004, L 134, s. 114.

[13] Komise odkázala na věc Evropaïki Dynamiki v. Komise, T-50/05, Sb. rozh. 2010, s. II-1071 a věc AWWW v. Eurofound, T-211/07, Sb. rozh. 2008, s. II-106.

[14] Viz bod 50 výše.

[15] Viz bod 37 výše.

[16] Ustanovení zadávací dokumentace (bod 14.2) týkající se vyloučení během zadávacího řízení zní takto:
„Zakázky nebudou zadány uchazečům, kteří během zadávacího řízení: a) jsou ve střetu zájmů; b) neposkytli informace požadované veřejným zadavatelem jako podmínka pro účast na zadávacím řízení nebo poskytli nesprávné informace".

[17] Článek 41 Listiny základních práv EU a článek 18 ECGAB.

[18] Viz bod 102 výše.