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Decisione della Mediatrice europea che conclude l'indagine sulla denuncia 178/2014/AN contro la Banca europea per gli investimenti

Il caso riguardava la decisione della Banca europea per gli investimenti di avallare l'esclusione del denunciante (l'azienda italiana Impresa Pizzarotti & C. SpA) da un appalto pubblico finanziato dalla Banca in Bosnia-Erzegovina. Il denunciante era stato escluso in base alla presunta non conformità dell'offerta alle relative specifiche e si è avvalso dei servizi del Meccanismo per il trattamento delle denunce della BEI, che si è pronunciato a favore del denunciante, ritenendo che l'esclusione fosse illegittima. Nondimeno, la direzione della BEI ha respinto le risultanze del proprio Meccanismo per il trattamento delle denunce e ha appoggiato la decisione di escludere il denunciante dalla procedura di appalto.

La Mediatrice ha condotto un’indagine sulla questione ed è giunta alla conclusione che sussiste un caso di cattiva amministrazione, in quanto la decisione della BEI si è basata su un errore giuridico. Non è stato possibile adottare alcuna soluzione poiché il contratto era stato aggiudicato ad un altro offerente e i lavori di costruzione erano già iniziati. Pertanto la Mediatrice ha chiuso il caso con un'osservazione critica, esprimendo inoltre preoccupazione perché, nel caso presente, la cattiva amministrazione della Banca rischia di mettere in dubbio l'impegno dell'Unione europea di rafforzare lo Stato di diritto in Bosnia-Erzegovina. La Mediatrice ha annunciato di voler prendere in considerazione l'apertura di un'indagine di propria iniziativa sulle questioni sistemiche che sottendono la gestione del caso da parte della BEI.

 

Il contesto della denuncia

1. La Banca europea per gli investimenti ("BEI") è l'istituzione dell'Unione europea che concede finanziamenti a lungo termine. Il suo compito consiste nel promuovere la realizzazione degli obiettivi dell'Unione erogando finanziamenti a lungo termine per investimenti avveduti. Nell'ambito della Banca, il Meccanismo per il trattamento delle denunce è stato creato al fine di agevolare e gestire le denunce presentate contro la BEI da persone, organizzazioni o aziende interessate dalle sue attività. Un Protocollo d'intesa tra il Mediatore europeo e la Banca europea per gli investimenti[1] spiega come il Mediatore tenga conto dell'operato del Meccanismo per il trattamento delle denunce. Detto meccanismo è indipendente dai servizi della BEI, che sono responsabili delle attività contestate dal denunciante. I denuncianti che, dopo essersi avvalsi del Meccanismo per il trattamento delle denunce, si ritengano ancora insoddisfatti, possono inoltrare la denuncia alla Mediatrice europea.

2. Nel 2012, il denunciante, l'azienda italiana Impresa Pizzarotti & C. SpA, aveva preso parte a una gara d'appalto, finanziata dalla BEI, per la costruzione di un viadotto in Bosnia-Erzegovina. Pur avendo presentato l'offerta più bassa, il denunciante era stato escluso dal promotore bosniaco-erzegovino perché l'offerta non era conforme al capitolato d'oneri.

3. Il denunciante contestava la decisione al promotore, che ha confermato la propria posizione. La normativa locale escludeva qualunque ricorso presso i tribunali nazionali relativamente ad offerte di questo tipo. Il denunciante si rivolgeva al Meccanismo per il trattamento delle denunce che, a seguito di un'indagine, dava ragione al denunciante. Il meccanismo raccomandava alla BEI di revocare la sua approvazione (il "nullaosta") per l'aggiudicazione del contratto a un altro offerente. La BEI, tuttavia, appoggiava la posizione del promotore e confermava il suo nullaosta.

L'indagine

4. Il 6 febbraio 2014, la Mediatrice apriva un'indagine sulla denuncia in base all'allegazione secondo cui la BEI aveva erroneamente omesso di riesaminare il suo nullaosta nel caso in questione e alla richiesta di procedere al riesame e sospendere il finanziamento del progetto.

5. Nel corso dell'indagine, la Mediatrice riceveva il parere della BEI in merito alla denuncia e, successivamente, le osservazioni del denunciante in risposta a tale parere. I suoi servizi avevano inoltre effettuato un'ispezione del fascicolo riguardante il caso. La presente decisione tiene conto degli argomenti e dei pareri espressi dalle parti.

Allegazione di conferma erronea del nullaosta e relativa richiesta

Argomenti presentati alla Mediatrice

6. La BEI ha appoggiato, in sostanza, il parere del promotore bosniaco-erzegovino, secondo il quale la metodologia di costruzione proposta dal denunciante nella sua offerta era diversa da quella richiesta dalla documentazione di gara, che non consentiva alcuna deviazione.

7. La BEI ha inoltre sostenuto che la metodologia di costruzione proposta dal denunciante avrebbe comportato tempistiche significativamente più lunghe, non solo per eseguire una nuova progettazione, ma anche per ottenere una serie di nuovi permessi amministrativi da parte delle autorità bosniaco-erzegovine. La decisione del promotore di escludere l'offerta del denunciante in quanto non conforme ai requisiti della documentazione di gara è stata avallata da tre specialisti esterni incaricati dal promotore. Oltretutto, la BEI ha dato mandato di riesaminare il caso a un quarto esperto internazionale, che ha confermato il parere degli altri tre. Inoltre, anche i servizi tecnici della BEI sono giunti alla conclusione che l'offerta del denunciante non era conforme ai requisiti di gara.

8. Uno degli specialisti esterni ha osservato che la documentazione di gara era chiara e inequivocabile. In particolare, la BEI ha ritenuto che la metodologia di costruzione richiesta sia stata indicata in modo sufficientemente chiaro e preciso da consentire a un ingegnere civile ragionevolmente esperto di capire esattamente ciò che veniva richiesto. Secondo la BEI, ciò è ovvio per via dell'assenza, nell'ambito della procedura di chiarimento, di domande da parte degli offerenti in merito alla metodologia di costruzione, e per via del fatto che tutti gli altri offerenti avevano presentato offerte basate sulla metodologia di costruzione corretta.

9. Alla luce della raccomandazione fatta dal Meccanismo per il trattamento delle denunce di riesaminare il nullaosta, i servizi della BEI hanno riesaminato il caso e riaffermato la posizione iniziale di nullaosta. La BEI ha pertanto confermato la propria decisione.

10. Il denunciante, dal canto suo, ha ritenuto che la documentazione di gara non richiedesse una particolare metodologia di costruzione, e che pertanto quella proposta non si potesse considerare una deviazione rispetto al capitolato d'oneri, parere che è stato avallato anche dal Meccanismo per il trattamento delle denunce. Il denunciante ha reiteratamente affermato che la propria esclusione dalla gara non solo gli ha causato considerevoli danni economici, ma ha anche indotto la BEI a finanziare un'offerta dell'11% più elevata, comportando una spesa supplementare di circa 18 milioni di EUR.

La valutazione della Mediatrice

11. Nel presente caso, le posizioni divergenti delle parti comprendono argomenti tecnici relativi a questioni d’ingegneria civile. Non è opportuno né necessario che la Mediatrice prenda posizione in merito a questi aspetti, in quanto la questione principale verte sul senso giuridico dei documenti di gara, in particolare le disposizioni riguardanti il grado di libertà tecnica lasciata ai partecipanti alla gara nella preparazione dell'offerta.

12. Il problema giuridico al centro della controversia è stabilire se il capitolato di gara richiedesse in modo chiaro e inequivocabile una particolare metodologia di costruzione, come sostiene la BEI, o se lasciasse spazio ad altre metodologie, come ritengono il denunciante e il Meccanismo per il trattamento delle denunce.

13. La documentazione di gara esaminata dai servizi della Mediatrice consiste in una serie di documenti, alcuni dei quali sono scritti ("la parte scritta"), altri sono costituiti da disegni (i "disegni") e, infine, altri ancora contengono informazioni finanziarie (il "computo metrico"). La documentazione di gara era accompagnata da linee guida per la progettazione, la costruzione, la manutenzione e la supervisione della strada, nonché per la progettazione del ponte ("le linee guida").

14. Avendo effettuato un'ispezione del fascicolo completo della BEI relativo all'appalto, la Mediatrice condivide il parere del denunciante e del Meccanismo per il trattamento delle denunce secondo cui la documentazione di gara non indica in modo chiaro e inequivocabile quale metodologia di costruzione debba essere utilizzata. La parte scritta non contiene nulla in proposito. Inoltre, come la BEI ha riconosciuto nel proprio parere, i disegni forniti agli offerenti facevano riferimento al "progetto principale", senza indicare in alcun modo che tale progetto principale fosse definitivo. Per contro, la sezione 1.1.2 del computo metrico presenta una voce riguardante la copertura dei costi stimati per la modifica del progetto principale, fatto da cui si evince che questo progetto non era considerato immutabile nella documentazione di gara.

15. Oltre a quanto sopra esposto, occorre osservare che la sezione 13 delle linee guida, che fa specificamente riferimento ai metodi di costruzione del ponte, elenca e approfondisce i possibili metodi di costruzione, incluso quello proposto dal denunciante. Pur non facendo parte del capitolato d'oneri, le linee guida accompagnavano i documenti di gara e servivano ad assistere gli offerenti nelle loro scelte tecniche. Poiché i documenti di gara non richiedevano chiaramente una specifica metodologia di costruzione, il fatto che le linee guida si riferissero a diverse metodologie consentiva al denunciante e a qualsiasi altro offerente, com'è logico, di concludere che nessuna di esse fosse esclusa.

16. La Mediatrice accetta la posizione della BEI, secondo la quale l'intenzione del promotore bosniaco-erzegovino era quella di aggiudicare il contratto a un offerente che impiegasse una specifica metodologia di costruzione, diversa da quella proposta dal denunciante. Inoltre, la Mediatrice non ha ragione di dubitare che la metodologia in questione potesse essere ragionevolmente considerata, per una serie di motivi, la più adatta in tali circostanze. Tuttavia, queste considerazioni non hanno rilevanza. I partecipanti a una procedura di appalto pubblico finanziato da un'istituzione dell'UE devono essere in grado di determinare cosa viene loro richiesto e in che misura essi possano discostarsi dai requisiti stabiliti o formulare proposte che portino allo stesso risultato con mezzi diversi. Nel caso presente, indipendentemente da quali possano essere state le intenzioni di base del promotore, queste non sono state espresse nei documenti di gara con chiarezza sufficiente a escludere l'interpretazione del denunciante.

17. A questo proposito, non ha rilevanza, come ha fatto presente la BEI, l'assenza di domande a fini di chiarimento, né che il denunciante fosse il solo tra gli offerenti ad aver interpretato il capitolato d'oneri in un modo diverso da quello previsto. Le ragioni di ciò possono essere numerose, per esempio il fatto che nessun altro offerente avesse accesso alla tecnologia necessaria per proporre lo stesso metodo di costruzione del denunciante, o che altri offerenti semplicemente abbiano letto la documentazione di gara in modo differente. Resta il fatto che il capitolato d'oneri consentiva l'interpretazione adottata dal denunciante, impedendo così al promotore di escludere il denunciante per aver interpretato le norme pertinenti in maniera diversa da quella che il promotore preferiva.

18. Oltre a ciò, la Mediatrice non può accogliere l'argomento della BEI secondo cui l'offerta del denunciante non era conforme perché, inoltre, la metodologia di costruzione proposta avrebbe ritardato l'esecuzione del progetto, richiedendo il rilascio di nuovi permessi di costruzione. Pur comprendendo pienamente la ragione economica alla base di un'attuazione del progetto che sia la più rapida possibile, la Mediatrice evidenzia nondimeno che, salvo quando previsto dalla documentazione di gara, tale ragione non può comportare l'esclusione di un offerente.

19. Qualora la BEI o il promotore avessero voluto rendere la rapida attuazione del progetto un requisito fondamentale, ciò avrebbe dovuto essere menzionato esplicitamente nella documentazione di gara. Invece, la parte 1 della sezione IV dei documenti di gara indica soltanto che l'offerente doveva "dimostrare di poter completare tutti i lavori entro 20 mesi". Come ha giustamente fatto notare il Meccanismo per il trattamento delle denunce, la durata dei lavori a cura dell'aggiudicatario non doveva comprendere il tempo richiesto dal promotore per ottenere i permessi di costruzione. Inoltre, il denunciante ha specificato nella propria offerta che il metodo proposto gli avrebbe permesso di completare i lavori entro tale periodo di tempo.

20. Ne consegue che la decisione della BEI di confermare il proprio nullaosta all'esclusione dell'offerta del denunciante si è basata su un'interpretazione giuridicamente erronea dei documenti di gara. Ciò costituisce un caso di cattiva amministrazione.

21. Il caso di cattiva amministrazione è particolarmente grave perché, come ha riconosciuto l'OCSE, il corretto svolgimento delle procedure di appalto rappresenta uno strumento fondamentale nella lotta alla corruzione nel settore pubblico. Secondo l'OCSE, gli appalti costituiscono l'attività amministrativa più esposta agli sprechi, alle frodi e alla corruzione, a causa dell'entità dei flussi finanziari coinvolti. L'integrità negli appalti pubblici è fondamentale per mantenere la fiducia dei cittadini nei governi[2].

22. Inoltre, è nell'interesse della buona reputazione della BEI, trattandosi di uno dei principali finanziatori e di un'istituzione rispettabile dell'UE agli occhi delle autorità, dei promotori e dei contraenti dei paesi terzi, che i partecipanti ad appalti finanziati da prestiti della BEI nei paesi terzi abbiano accesso a un meccanismo interno di ricorso pienamente operativo in seno a tale banca. Ciò è particolarmente importante quando la BEI è coinvolta all'interno di paesi i cui sistemi di amministrazione della giustizia sono arretrati o inefficaci.

23. In tale contesto, la Mediatrice evidenzia la seguente dichiarazione contenuta nella relazione del 2013 della Commissione europea sui progressi della Bosnia-Erzegovina (COM(2013) 700 final): “Non si possono segnalare miglioramenti sostanziali per quanto riguarda il sistema giuridico della Bosnia-Erzegovina, che rimane complesso e impegnativo. Il livello di legislazione è relativamente elevato in alcune aree; nondimeno, l'applicazione pratica delle norme è spesso carente per via della scarsa capacità esecutiva delle istituzioni principali. Spesso il sistema giudiziario non funziona in modo efficiente e non tutela le attività commerciali in modo adeguato. L'esecuzione dei contratti commerciali resta un processo lungo, che comporta 37 procedure e richiede in media 595 giorni, un dato invariato rispetto allo scorso anno. Nel complesso, la debolezza dello Stato di diritto, la corruzione e la scarsa esecuzione dei contratti intralciano tuttora il contesto economico[3].

24. Considerando tale contesto, l'approccio adottato dalla BEI nel caso di specie è totalmente inaccettabile e rischia di mettere in dubbio l'impegno dell'Unione di rafforzare lo Stato di diritto in Bosnia-Erzegovina, nonché l'impegno della BEI di sostenere l'efficacia del proprio Meccanismo interno per il trattamento delle denunce.

25. In base all'articolo 3, paragrafo 5, dello statuto del Mediatore europeo, quando viene individuato un caso di cattiva amministrazione, il Mediatore ricerca, per quanto possibile, assieme all'istituzione interessata una soluzione atta ad eliminarlo. Nel caso presente, la gravità della cattiva amministrazione e le sue potenziali conseguenze sistemiche sono tali da rendere inopportuna la ricerca di una soluzione di questo genere. In ogni caso, attualmente non è adottabile alcuna soluzione, dal momento che il progetto di costruzione è stato aggiudicato ad un altro offerente e i lavori di costruzione sono cominciati diversi mesi fa. Nel caso in questione, il denunciante non ha tentato di ottenere un risarcimento delle spese sostenute per preparare un'offerta che, a causa di un atto illegittimo, è stata esclusa dalla procedura di appalto. Di conseguenza, la Mediatrice non raccomanderà un risarcimento finanziario per tali spese. Pertanto, la Mediatrice concluderà l'indagine con un'osservazione critica e invierà inoltre una copia della presente decisione ai Presidenti del Parlamento europeo, del Consiglio dell'Unione europea e della Commissione europea, a titolo informativo.

26. La Mediatrice confida che la Banca darà seguito all'osservazione critica traendo dal presente caso il dovuto insegnamento per il futuro e valuterà l'opportunità di aprire un'indagine di propria iniziativa sulle questioni sistemiche sollevate dalla vicenda.

Conclusione

In base all'indagine condotta in merito alla denuncia in questione, la Mediatrice conclude l'indagine stessa con la seguente osservazione critica:

La decisione della BEI di confermare il proprio nullaosta all'esclusione dell'offerta del denunciante si è basata su un'interpretazione giuridicamente erronea dei documenti di gara. Ciò costituisce un caso di cattiva amministrazione.

Le attività della BEI influiscono sulla reputazione dell'Unione europea e devono essere coerenti con i valori e i principi dell'Unione. Nel caso in esame, la cattiva amministrazione della BEI rischia di mettere in dubbio non solo la propria reputazione della BEI ma anche l'impegno dell'Unione di rafforzare lo Stato di diritto in Bosnia-Erzegovina. Questo danno reputazionale si sarebbe potuto evitare se la BEI avesse seguito il consiglio del proprio Meccanismo interno per il trattamento delle denunce.

Il denunciante e la BEI saranno informati della presente decisione. La Mediatrice invierà inoltre una copia della sua decisione ai Presidenti del Parlamento europeo, della Commissione europea e del Consiglio dell'Unione europea, a titolo informativo.

 

Emily O'Reilly

Fatto a Strasburgo il 23 ottobre 2014