Изготвено в съответствие с член 3, параграф 6 от Устава на Европейския омбудсман [1]

Обстоятелства, предхождащи жалбата

1. Настоящото оплакване се отнася до спорна процедура за възлагане на обществена поръчка. Жалбоподателят, дружество, което извършва стопанска дейност в областта на информационните технологии, не е съгласен с оценката на неговата оферта и твърди, че комисията за оценка неправилно е приела оферта с варианти, докато вариантите не са били разрешени в рамките на поканата за представяне на оферти.

2. На 19 август 2006 г. тогавашната генерална дирекция (ГД) „Правосъдие, свобода и сигурност“ (ГД „Правосъдие“) на Европейската комисия обяви тръжна процедура за създаването на „уебсайт за интеграцията“[2]. На 27 септември 2006 г. жалбоподателят представи своята оферта.

3. На 23 ноември 2006 г. Комисията възлага поръчката на друго дружество. В същия ден тя е изпратила писма до всички оференти, с които ги е информирала за резултата от оценката. Комисията за оценка заключи, че офертата на жалбоподателя не отговаря на качествените критерии за възлагане. Той получи 53,5 точки, докато прагът беше 60 точки, а най-добрата оферта получи 83,5 точки.

4. На 29 ноември 2006 г. жалбоподателят обжалва решението за възлагане и иска копие от доклада за оценка, както и информация относно името на спечелилия оферент, неговите партньори и подизпълнители, присъдените точки на собствената му оферта, на спечелилата оферта и на финансовата оферта на спечелилия оферент.

5. С писма от 5 и 13 декември 2006 г. Комисията предостави исканата информация. Що се отнася до доклада за оценка обаче, той разкри само онези части, които се отнасят до оценката на предложението на жалбоподателя.

6. На 8 декември 2006 г. жалбоподателят изпраща на Комисията подробен анализ на всеки коментар, направен от комисията за оценка относно неговата оферта, по-специално по отношение на качествените критерии. Той твърди по същество, че оценката на неговата оферта е неточна. Поради това жалбоподателят е поискал от институцията да не пристъпва към възлагане на поръчката и вместо това да преоцени офертата си.

7. На 14 декември 2006 г. Комисията подписва въпросния договор за услуги с избрания от нея оферент. Тя счита, че оценката на критериите за възлагане е била извършена за всички оференти по недискриминационен начин и че тя е била в пълно съответствие с тръжните спецификации. Тя също така установи, че вече е посочила достатъчно причини за отхвърлянето на офертата на жалбоподателя.

8. Няколко месеца по-късно, на 4 юни 2007 г., жалбоподателят изпраща ново писмо до Комисията, в което твърди, че въпреки многобройните писма, разменени във връзка с посочената тръжна процедура, Комисията все още не е дала достатъчно основания за отхвърляне на офертата му. Жалбоподателят добави, че Комисията не е отговорила правилно на доводите, изложени в писмото ѝ от 8 декември 2006 г. Накрая жалбоподателят поиска да му бъде предоставено копие от пълния доклад за оценка.

9. В отговора си от 18 юни 2007 г. Комисията предоставя копие от пълния доклад, от който са премахнати някои данни, като имената на членовете на комисията за оценка и информация, която би могла да засегне търговските интереси на други оференти. Комисията повтори становището си, че е предала на жалбоподателя цялата необходима информация относно въпросната тръжна процедура и че ако жалбоподателят не е удовлетворен, може да се обърне към Съда на Европейския съюз или към Европейския омбудсман.

10. След като разгледа копието от доклада за оценка, получен от Комисията, жалбоподателят отбеляза, че спечелилият оферент всъщност е представил две финансови оферти за етап I на проекта. Жалбоподателят счита, че втората оферта представлява вариант и че вариантите очевидно са забранени. Тя посочва, че тръжните спецификации предвиждат следното: „Оферентите не могат да подават оферти само за част от изискваните услуги. Не се допускат варианти“[3].

11. На 11 юли 2007 г. Комисията обяснява, че избраната оферта включва оферта, която е в съответствие с тръжните спецификации. Следователно офертата не може да бъде отхвърлена.

12. На 9 октомври 2007 г. жалбоподателят подава настоящата жалба до омбудсмана.

Предмет на разследването

13. Омбудсманът започна проверка по следните твърдения и твърдения:

Твърдение:

Жалбоподателят твърди, че в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка JLS/B4/2006/002 комисията за оценка на Комисията е нарушила законодателството в областта на обществените поръчки и член 4 от Европейския кодекс за добро административно поведение [4] ("ECGAB"). По-конкретно жалбоподателят твърди, че комисията е приела оферта с варианти, докато вариантите не са били разрешени съгласно тръжните спецификации.

Претенции:

(1) Жалбоподателят заяви, че следва да се признае, че в този случай Комисията е нарушила ECGAB.

(2) Освен това Комисията следва да признае нередностите, допуснати в рамките на въпросната тръжна процедура, и да предложи на жалбоподателя подходящо обезщетение за загубите, които е претърпял или може да претърпи в бъдеще.

14. В жалбата си до омбудсмана жалбоподателят също така твърди, че Комисията е нарушила член 17 от ECGAB [5], тъй като не е предоставила навременен достъп до цялата съответна информация относно въпросната оферта. Според жалбоподателя това му е попречило да упражни надлежно правата си.

15. Омбудсманът отбеляза, че след първоначалното искане на жалбоподателя да получи копие от доклада за оценка Комисията му е предоставила някои извлечения от доклада. Нищо в приложените към жалбата доказателства обаче не подсказва, че жалбоподателят е пояснил на Комисията, че не счита така предоставения достъп за задоволителен, преди да повтори искането си за достъп през юни 2007 г. Освен това омбудсманът отбеляза, че Комисията бързо е разгледала това допълнително искане и е предоставила достъп до доклада за оценка в неговата цялост, с изключение на някои данни, които счита за поверителни. При тези обстоятелства Омбудсманът стигна до заключението, че няма достатъчно основания да разследва предполагаемото непредоставяне на своевременен достъп до съответната информация.

16. Освен това Омбудсманът отбелязва, че в настоящата жалба жалбоподателят твърди, както е направил в други случаи, представени на Омбудсмана, че Комисията умишлено го е набелязала като мишена и че институцията го е включила в черния списък, злоупотребила е с него или го е тормозила. Жалбоподателят поиска от омбудсмана да започне проверка по собствена инициатива по тези въпроси. Омбудсманът вече е информирал жалбоподателя, че счита, че досега не са му били предоставени уместни и убедителни доказателства, които биха обосновали разследване по посочените въпроси. Поради това омбудсманът ще продължи да анализира и разглежда съответните оплаквания за всеки отделен случай [6].

Проучването

17. С писмо от 4 декември 2007 г. омбудсманът започва разследване на твърденията и твърденията, изложени в точка 13 по-горе, и иска от Комисията да представи становище. Институцията изпрати становището си на 29 април 2008 г. Становището беше препратено на жалбоподателя с покана за представяне на коментари, която той представи на 27 юни 2008 г.

18. На 2 декември 2008 г. омбудсманът поиска от Комисията да уточни съответното значение на термините „вариант“и „вариант“и как те могат да бъдат разграничени една от друга. Той също така поиска от институцията да изясни защо счита, че едно от предложенията на спечелилия оферент не отговаря на тръжните спецификации. Омбудсманът в крайна сметка поиска от Комисията да разгледа твърденията, които жалбоподателят е представил в писмото си до Комисията от 8 декември 2006 г. относно оценката на неговата оферта.

19. Комисията представи своя отговор на 30 март 2009 г. Този отговор беше препратен на жалбоподателя, който изпрати коментари на 26 юни 2009 г.

20. На 31 март 2010 г. омбудсманът иска от Комисията да обясни защо счита, че има право да възложи поръчката на оферент, въпреки че последният е представил две оферти, които са посочени като варианти. Омбудсманът също така повтори искането си към институцията, отправено в рамките на първоначалния набор от допълнителни проверки, да отговори на аргументите, изложени от жалбоподателя в писмото му от 8 декември 2006 г.

21. Отговорът на институцията беше получен на 13 юли 2010 г., а коментарите на жалбоподателя — на 25 август 2010 г.

22. На 12 януари 2011 г. представителите на омбудсмана разгледаха досието на Комисията. На 17 февруари 2011 г. омбудсманът изпраща на страните копие от доклада от проверката и приканва жалбоподателя да представи становище, което той прави на 30 март 2011 г.

Анализ и заключения на омбудсмана

Предварителни бележки

23. Настоящото твърдение за нарушение съдържа два основни довода: i) въпросът за предполагаемо неправилно приемане на оферта, съдържаща вариант, при положение че не са били разрешени варианти; и ii) предполагаемата погрешна оценка на офертата на жалбоподателя. Омбудсманът ще разгледа тези два въпроса по-долу.

А. По отношение на твърдението на жалбоподателя и свързаното с него първо твърдение

Аргументи, представени на омбудсмана

Относно приемането на оферта, съдържаща вариант (буква и) по-горе)

24. Жалбоподателят предостави копие от доклада на комисията за оценка, в който се посочва, че спечелилият оферент е предложил „вариант“, свързан с изпълнението на етап I от проекта. Според доклада комисията за оценка е стигнала до заключението, че само предложеният „вариант“може да гарантира съответствие с ИТ изискванията, определени в тръжните спецификации. Освен това тя отбеляза, че ГД „Бюджет“ на Комисията е била консултирана относно това дали вариантът може да бъде запазен като единствената приемлива оферта от този оферент.

25. Докладът на комисията за оценка отразява дискусията, която се проведе между нейните членове относно това дали предложеният „вариант“представлява вариант. Съответният раздел от доклада гласи следното:

„... ако не са разрешени варианти и оферентът представи само оферта за вариант, тя трябва да бъде отхвърлена като несъответстваща на тръжните спецификации. От друга страна, ако оферентът представи две оферти, едната от които е в съответствие, а другата не, тогава само една от офертите, която не е в съответствие, трябва да бъде отхвърлена. Офертата не следва да се отхвърля автоматично само защото оферентът е представил основна оферта (в съответствие с тръжните спецификации) заедно с отделна алтернативна оферта („вариантно решение“) на тази основна оферта. Пренебрегването на една от офертите („вариантно решение“) и извършването на оценка на другата оферта („основна оферта“) е възможно, при условие че основната оферта е напълно независима от вариантното решение и може да бъде напълно идентифицирана. Напротив, ако не е ясно и недвусмислено кое от двете решения ще бъде оценено от комисията за оценка като основна оферта, като се пристъпи към оценка на една от офертите, разпоредителят с бюджетни кредити ще вземе решение, което не попада в неговата компетентност“.

26. В жалбата си до омбудсмана жалбоподателят твърди, че като е предложил две финансови алтернативи, спечелилият оферент всъщност е представил вариант. Като се има предвид, че вариантите очевидно са забранени съгласно тръжните спецификации, тя заяви, че подходът на комисията за оценка е грешен и не е в съответствие с приложимото законодателство в областта на обществените поръчки.

27. В становището си Комисията заяви, че нейното „решение относно възможностите, предоставени от един от оферентите, [беше] ясно обосновано в доклада на комисията за оценка. Въпросната оферта е включвала оферта в съответствие с тръжните спецификации и следователно не може да бъде отхвърлена на тази основа“.

28. В подкрепа на позицията си институцията обясни, че печелившата оферта съдържа два „варианта“, които се отнасят само до много специфична част от офертата, а именно предложения софтуер. Вариант 1 беше решението с отворен код, а вариант 2 се основаваше на Oracle/Coldfusion. Комисията за оценка разгледа въпроса дали вариант 1 следва да бъде квалифициран като „вариант“по смисъла на тръжните спецификации, в който случай той не би могъл да бъде приет. Тя стигна до заключението, че вариант 1 не може да бъде взет предвид, тъй като не отговаря напълно на изискванията за ИТ, определени в тръжните спецификации. Вариант 2 обаче е бил в съответствие с тръжните спецификации и е трябвало да бъде разгледан допълнително. Според Комисията правилата, приложими за възлагането на обществени поръчки, са били напълно спазени. Отхвърлянето на тази оферта би представлявало нарушение на принципите, уреждащи възлагането на обществени поръчки.

29. В становището си жалбоподателят изрази категорично несъгласие с горното становище. Тя посочва, че в процедурите за възлагане на обществени поръчки, в които не се допускат варианти, оферентите, които не спазват това правило, автоматично се отхвърлят. Този подход се прилага в целия свят и не се допускат изключения. Оферентите са склонни да предлагат вариант или възможност именно с цел да могат да представят две отделни финансови предложения. Ако някои членове на комисията за оценка предпочитат оферентът да представи алтернативни варианти, те биха могли да използват един от двата варианта, за да гарантират, че договорът отива при този оферент. Вариантът или наличието на два варианта представлява еквивалент на втора оферта. Това е известно на жаргона на обществените поръчки като „предпазна мрежа“.

30. Жалбоподателят отбеляза, че всички оференти биха искали да им бъде разрешено да представят две или три оферти с различни финансови данни, тъй като по този начин те биха увеличили шансовете си за спечелване, особено ако дружеството може да разчита на подкрепата на комисията за оценка. В настоящия случай спечелилият оферент е представил две финансови оферти с разлика в цената от 20 %.

31. Жалбоподателят отбеляза, че спечелилият оферент е един от традиционните доставчици на услуги за ГД „Правосъдие“. Той също така намира за странно, че всички останали оференти са били счетени за неподходящи да извършат въпросната работа.

32. Жалбоподателят също така беше озадачен защо е установено, че един от двата варианта не е в съответствие с тръжните спецификации. В тази връзка тя отбеляза, че единствената информация, предоставена от Комисията, е, че тази оферта се основава на софтуер с отворен код. Този факт обаче не означава непременно, че подобна оферта би била в противоречие със съответните технически спецификации. Жалбоподателят предполага, че в действителност и двата варианта, предоставени от спечелилия оферент, са били валидни и че комисията за оценка умишлено е дисквалифицирала по-евтиния, за да гарантира, че предпочитаният от него оферент ще получи максималната предложена сума.

33. Накрая жалбоподателят заяви, че дори ако един от двата „варианта“не е валиден, Комисията е трябвало да отхвърли цялата оферта на основание, че някои от нейните части не отговарят на тръжните спецификации.

Първоначален набор от допълнителни проверки на омбудсмана

34. След като анализира становището на Комисията и забележките на жалбоподателя, омбудсманът заключи, че са необходими допълнителни проверки във връзка с този аспект на жалбата. Поради това той поиска от Комисията да отговори на следните допълнителни въпроси:

• „Може ли Комисията да уточни съответното значение на термините „вариант“ и „вариант“ и как едното може да бъде разграничено от другото? Може ли Комисията също така да уточни защо в настоящия случай двете алтернативни предложения (решение с отворен код и решение Oracle/Coldfusion) са били счетени за варианти, а не за варианти? В този контекст Комисията може да пожелае да вземе предвид Обяснителната бележка относно вариантите, издадена от ГД „Бюджет“ (Централна финансова служба, обществени поръчки, договори и безвъзмездни средства) на 27 февруари 2007 г., която е достъпна в интернет.
• Комисията би ли могла също така да предостави информация защо е счела, че е в състояние да пренебрегне един от вариантите и да обясни защо е счела, че този вариант не съответства на тръжните спецификации?“

35. В своя отговор Комисията посочи, че вариантът е „техническо решение, предложено от оферента, което е различно от конкретното описание на стоката, която трябва да бъде доставена, или услугата, която трябва да бъде предоставена, включено в документацията за поръчката, както е описано в нейните технически спецификации“.

36. Както е обяснено в протокола от заседанието на комисията за оценка, ако не са разрешени варианти и ако оферентът все пак представи вариант, той трябва да бъде отхвърлен като несъответстващ на условията на офертата. Ако обаче оферентът представи две оферти — едната от които е в съответствие с техническите спецификации, а другата не е — тогава следва да бъде отхвърлена само тази, която не е в съответствие с техническите спецификации. Комисията повтори становището си, че дадена оферта не следва автоматично да бъде отхвърлена само защото е представила основна оферта (съответстваща на тръжните спецификации) заедно с отделна алтернативна оферта на основната оферта. Пренебрегването на една от офертите и извършването на оценка на другата е било възможно, при условие че основната оферта е била „напълно независима от алтернативната оферта и напълно разпознаваема“.

37. В настоящия случай спечелилата оферта е съдържала две оферти, неправилно обозначени от оферента като „варианти“. Институцията призна, че „офертата, наречена вариант 1, може да се счита за вариант“. Тя не може да бъде взета предвид, тъй като не отговаря напълно на изискванията, определени в приложение 7 ("Услуги за хостинг на информационни системи на центъра за данни"), посочено в точка 4.5.2 [7] от тръжните спецификации. Офертата, озаглавена „Вариант 2“, не е била вариант, тъй като е била в пълно съответствие с тръжните спецификации и следователно е можела да бъде взета предвид при възлагането.

38. С оглед на гореизложеното Комисията повтори становището си, че отхвърлянето на този търг би представлявало нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки.

39. Що се отнася до обяснителната бележка относно вариантите, Комисията обясни, че тази бележка не може да бъде взета предвид в настоящия случай, тъй като оценката е извършена през 2006 г., докато бележката е издадена през 2007 г. Въпреки това заключенията на комисията за оценка бяха в пълно съответствие с посочената докладна записка. Освен това тълкуването е в съответствие с разясненията, предоставени от Съда по дело C-421/01 [8] във връзка с вариантите в областта на обществените поръчки.

40. В допълнителните си коментари жалбоподателят счита, че тълкуването на термина вариант, предложено от Комисията, е „абсолютно произволно“, тъй като не се основава на законодателна разпоредба или съдебно решение. Жалбоподателят отбеляза, че независимо от начина на тълкуване на термините „вариант“или „вариант“, както вариантите, така и вариантите са забранени в съответствие с член II.1.9 [9] и член II.2.2 [10] от обявлението за обществена поръчка. Освен това жалбоподателят отбеляза, че в решението си по дело C-421/01 Traunfellner GmbH Съдът всъщност не е дал определение на понятието „вариант“.

41. Като се има предвид, че е безспорно, че избраният оферент е предоставил две възможности в офертата си и че възможностите са забранени съгласно член II.2.2 от обявлението за обществена поръчка, жалбоподателят заключава, че позицията на Комисията е очевидно погрешна.

42. Жалбоподателят добави, че когато даден оферент представи два варианта, които оказват въздействие върху цената, това позволява на комисията за оценка да разгледа две различни цени, като се позовава на две различни технически решения. Тази ситуация би могла да позволи на оценителите да манипулират процеса и, като използват различни аргументи, да изберат варианта, който води до класиране на съответния оферент на първо място. Следователно според жалбоподателя представянето на двата варианта предполага автоматично наличие на вариант.

43. Жалбоподателят отбеляза, че Комисията е предположила, че вариант съществува само когато предложената оферта представлява отклонение от това, което се изисква в тръжните спецификации. Жалбоподателят посочи, че дори да се предположи, че такова тълкуване е правилно, Комисията не го е публикувала в тръжните спецификации или в друг документ, за да гарантира, че той е на разположение на всички оференти своевременно. Освен това в настоящия случай Комисията твърди, че един от двата варианта не е в съответствие с тръжните спецификации. Следователно този вариант със сигурност представлява вариант.

Втори набор от допълнителни проверки на омбудсмана

44. Въз основа на горепосочените нови аргументи, изтъкнати от жалбоподателя, омбудсманът счете за необходимо да поиска от Комисията да отговори на следния допълнителен въпрос:

„В допълнителните си забележки жалбоподателят се позовава на обявлението за обществена поръчка, в което се предвижда, че не се допускат нито варианти, нито варианти (точка II.1.9 и точка II.2.2). На пръв поглед това изглежда означава, че оферентите трябва да представят една-единствена оферта. Поради това би ли могла Комисията да обясни защо счита, че има право да възложи поръчката на оферент, въпреки че последният е представил две оферти и въпреки че тези оферти са посочени като „варианти“?“

45. В писмената си реплика Комисията обяснява, че изключването на варианти или варианти не означава, че оферентът не може да представи повече от една оферта. Тръжните спецификации и обявлението за обществена поръчка не изключват възможността за множество оферти. Както Финансовият регламент [11], така и Директива 2004/18/ЕО [12] съдържат изчерпателен списък на изключенията от процедурата за възлагане на обществена поръчка, като възникналата в настоящия случай ситуация, при която оферентът е представил повече от една оферта, не е сред тях. Комисията счете, че на икономическите оператори е било разрешено да подават редица оферти или да участват в редица обединения, подаващи съвместни оферти, и възлагащите органи не са имали нито основания, нито средства да ограничат тази практика.

46. Комисията предостави следните допълнителни обяснения:

„Обявлението за поръчка изключва варианти или варианти на услугата, която трябва да бъде предоставена. Поради това само офертите за конкретната услуга (в този случай създаването на уеб сайт за интеграция) бяха счетени за допустими.

Всъщност даден вариант, тъй като терминът се използва в обществените поръчки, се отнася до разлика от техническа или икономическа гледна точка между решението, предложено в офертата, и решението, предвидено в техническите спецификации, а не между или в рамките на офертите, представени от един оферент (например ако предметът на офертата е определен само от резултатите). Без изисквания към метода на изпълнение различните предложени решения не са варианти, тъй като няма от какво да се различават. По този начин вариантът се отнася до същността на офертата, а не до нейната форма или номер".

47. Комисията посочи, че това разбиране е потвърдено и от решението на Съда по дело C-421/01. Комисията се позовава на диспозитива на решението, в който се посочва следното:

„Член 19 от Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство трябва да се тълкува в смисъл, че задължението за определяне на минималните спецификации, изисквани от възлагащия орган, за да се вземат предвид вариантите, не е изпълнено, когато документацията за поръчката се ограничава до позоваване на разпоредба от националното законодателство, която изисква алтернативна оферта, за да се гарантира изпълнението на строителство, равностойно в качествено отношение на това, за което са поканени офертите“.

48. Комисията поддържа становището си, че когато оферент представи две оферти, едната от които е в съответствие с техническите спецификации, а другата не е, тогава само офертата, която е в съответствие с техническите спецификации, може и трябва да бъде допусната. Във всеки случай и двете оферти следва да бъдат оценени. Оферентът не може автоматично да бъде отхвърлен само защото е представил оферта, отговаряща на тръжните спецификации, заедно с друга оферта. Освен това отхвърлянето на валидна оферта поради наличието на втора оферта от същия оферент — била тя валидна или невалидна — би нарушило равното третиране на оферентите, тъй като всяка валидна оферта трябва да бъде оценена.

49. Накрая Комисията отбеляза, че приемането на такава оферта е в пълно съответствие със съдебната практика в областта на обществените поръчки и с принципа, че възлагащите органи трябва да гарантират възможно най-широко участие и конкуренция в процедурите за възлагане на обществени поръчки.

50. Що се отнася до термина „вариант“, Комисията обясни, че „вариантите са качествени (или количествени) допълнителни елементи към услугата, която е предмет на поръчката (нещо допълнително към основния предмет на поръчката, която въпреки това има цена и възлагащият орган може, в хода на изпълнението на поръчката, да реши да я закупи)“. Институцията отбелязва, че спечелилият оферент неправилно е използвал термина „опция“, тъй като той не е приложим в настоящия случай.

51. В рамките на тази процедура за възлагане на обществена поръчка спечелилият оферент е представил две отделни оферти, едната от които е валидна и съответства на съответните спецификации, а другата е невалидна, тъй като не отговаря на посочените спецификации. Според Комисията отхвърлянето на валидна оферта и следователно на оферента, който я е представил, би било нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. Поради това институцията заяви, че е действала в пълно съответствие с тези правила.

52. В допълнителните си коментари жалбоподателят отхвърли аргументите на Комисията и твърдо поддържа позицията си.

53. Жалбоподателят счита, че твърдението на Комисията, че „изключването на вариантите [не] означава, че оферентът не може да представи повече от една оферта“, противоречи на основния здрав разум и най-вече на крайъгълния камък на обществените поръчки, както са известни в ЕС и в международен план. Тя потвърждава позицията си, че вариантите и вариантите се предлагат чрез представяне от оферентите на алтернативни (повече от една) оферти, а алтернативните оферти неизбежно представляват или варианти, или варианти.

54. Като общо правило вариантите и вариантите отменят свободната и лоялна конкуренция, тъй като позволяват на някои оференти да представят множество оферти и да получат различни оценки за качество/цена, като по този начин увеличават шансовете им да спечелят. Такъв е по-специално случаят, когато - както в настоящия случай - само един оферент може да подаде повече от една оферта.

55. Според жалбоподателя възлагащите органи имат интерес да разрешат варианти само в случаи на: а) сложни покани за представяне на оферти, при които трябва да се вземат определени решения по време на изпълнението на договора; б) когато наличният бюджет на възлагащия орган не е известен към момента на поканата за представяне на оферти; в) когато предоставянето на услугите зависи от фактори на околната среда извън контрола на възлагащия орган. Настоящата покана за участие в търг обаче не попада в нито една от горепосочените категории.

56. Доколкото е известно на жалбоподателя, Комисията „никога не е допускала варианти или алтернативни оферти не само в случаи като настоящия, свързани с разработването на уебсайт, но и във всички свои покани за участие в търгове. Когато Комисията се отклонява от това правило, то е ясно посочено в тръжните спецификации. Това очевидно не е направено в оспорваната процедура.

57. Жалбоподателят илюстрира последиците от твърдението на Комисията, че оферентите могат да представят повече от една оферта, като използва следния хипотетичен пример. В контекста на изпит ученикът е помолен от своя учител да даде стойността на pi (p ). Ако приемем, че са разрешени множество оферти, студентът може да запише толкова, колкото, например, 300 цифри, надявайки се, че един от тях ще бъде близо до 3.14 и по този начин очаква да премине изпита. Жалбоподателят попита как може да се оцени такъв студент чрез такъв подход, особено с оглед на факта, че на всички останали студенти е позволено да дадат само един отговор.

58. Освен това жалбоподателят оспори обосновката на Комисията, че ако даден оферент е представил две или повече оферти и една от тях е била в съответствие с тръжните спецификации, институцията е трябвало да пренебрегне несъответстващата оферта и да оцени тази, която е била валидна. Като използва същия пример, жалбоподателят предполага, че ако студентът даде 300 отговора на горния въпрос, той или тя все още може да издържи изпита, при условие че един от отговорите му е 3.14 или стойност, близка до него, докато други, които са дали само един отговор, могат да се провалят.

59. Според жалбоподателя тълкуването на Комисията на термините „вариант“и „вариант“означава, че на оферентите няма да бъде разрешено да предлагат, в контекста на конкретна покана за участие в търг, услуги, различни от посочените в тръжните спецификации, като например предоставяне на кетъринг в кафенето на Комисията, вместо разработване на уебсайт. Комисията обаче не е обяснила как това би могло да бъде обхванато от позоваване на варианти и варианти, когато е ясно, че в случай че оферентът се опита да предложи нещо, което не отговаря на тръжните спецификации, неговата оферта автоматично се отхвърля поради такова несъответствие.

60. Жалбоподателят подчерта факта, че Комисията не е обяснила на оферентите, че им е било разрешено да представят множество оферти. Що се отнася до аргумента на Комисията, че множеството оферти не са били включени в списъка на „изключващите положения“и следователно трябва да се считат за разрешени, жалбоподателят посочи, че никога не е твърдял, че множеството оферти са незаконни. Такива оферти действително биха могли да бъдат приети, освен ако в тръжните спецификации няма конкретна препратка, в която се посочва, че вариантите и вариантите не са разрешени. Коментарът на Комисията, че е искала да осигури възможно най-широко участие, е бил напълно неискрен, тъй като в този случай Комисията е отхвърлила всички останали оференти и е разгледала само един оферент на етапа на възлагане.

61. Жалбоподателят заяви, че институцията е решила сама да промени съдържанието на офертата и да вземе произволно решение, че вариантите, предложени от въпросния оферент, не са варианти, а по-скоро „различни оферти“, които според Комисията са приемливи, въпреки че това е привилегия, предлагана само на спечелилия оферент.

62. Жалбоподателят повтори разбирането си, че спечелилият оферент е представил само една оферта и че тази оферта съдържа две различни технически решения, които представляват два варианта за една оферта. Като се има предвид, че възможностите са били ясно забранени от тръжните спецификации, това е трябвало да накара Комисията незабавно да дисквалифицира този оферент.

63. Дори да се предположи, че спечелилият оферент е направил две различни оферти, това не е било разрешено от тръжните спецификации. Според жалбоподателя Комисията не е осъзнала, че е създала много опасен прецедент, след който всички оференти отсега нататък ще бъдат в състояние да представят различни „оферти“и толкова, колкото желаят, за да увеличат шансовете си за спечелване. Това би имало ефект на доминото върху обществените поръчки на ЕС с огромни последици.

Проверка на досието на Комисията

64. След като анализира позицията на страните, омбудсманът счете за необходимо да се запознае с досието на Комисията. След проверката и вследствие на въпрос, повдигнат по време на тази проверка, Комисията предоставя на омбудсмана копия от две вътрешни електронни писма от 26 октомври 2006 г., в които се обсъжда допустимостта на предложението на спечелилия оферент за използване на софтуер с отворен код. Тези електронни писма потвърдиха, че ако системата трябва да бъде хоствана в центъра за данни на Комисията, тя трябва да спазва насоките за хостинг на центъра за данни, независимо дали продуктът се основава на софтуер с отворен код или не. По това време обаче някои решения с отворен код, включително решението, обхванато от първото предложение на спечелилия оферент, не са били взети предвид в насоките за хостинг на центровете за данни. Резултатите от проверката и съдържанието на горепосочените електронни писма бяха изложени в доклад, изготвен от службите на омбудсмана.

65. В своите забележки по доклада от проверката жалбоподателят заяви, че центърът за данни на Комисията инсталира и поддържа целия софтуер, който е необходим за неговите генерални дирекции. Ако дадена генерална дирекция избере конкретно ИТ решение, включващо софтуер с отворен код, съответстващ на тръжните спецификации, центърът за данни трябва да го инсталира. Според жалбоподателя би било много неискрено Комисията да твърди, че Центърът за данни може да откаже да направи това. Подобен подход би довел до дискриминация по отношение на определени продукти и сам по себе си би представлявал тежко нарушение на правото на Съюза. Жалбоподателят стигна до заключението, че Комисията не може да използва електронно писмо от Центъра за данни (в което се посочва, че в определен момент той не е разполагал с конкретен продукт) като аргумент, че един от двата предложени варианта не е валиден.

66. Жалбоподателят посочва, че дадена оферта следва да се счита за невалидна само когато нарушава разпоредба на закона или разпоредба на тръжните спецификации. Случаят не е такъв при посочената възможност, предложена от спечелилия оферент. Освен това жалбоподателят повтори разбирането си, че дори ако един от вариантите е невалиден, това не би могло да позволи на комисията за оценка да счита, че има „само една валидна оферта“и да използва това, за да омаловажи грубо нарушение на тръжните спецификации и Финансовия регламент.

Относно оценката на офертата на жалбоподателя (точка ii) по-горе)

67. В писмото си до Комисията от 8 декември 2006 г. жалбоподателят оспори повечето от коментарите, направени от комисията за оценка относно качествената оценка на неговата оферта, и заяви, че тези коментари са представени в телеграфна форма и че са „неясни и необосновани и следователно произволни, погрешни и несправедливи“.

68. Жалбоподателят счита, че ниският резултат, даден на неговата оферта, е резултат от някои явни грешки в оценката от страна на комисията за оценка. Тя се позова например на изявлението, направено в доклада, че е налице „... объркваща комбинация от различни понятия: заинтересовани страни, потребители, целеви групи, клиент, клиент...“в своето предложение за търг. Жалбоподателят категорично не е съгласен с това заключение и посочва, че в различни раздели на доклада е идентифицирал ключовите участници и целевите групи, националните фокусни точки, координатора и подизпълнителя и дори е предоставил списък от 255 страници на организациите, занимаващи се с миграция и интеграция в цяла Европа. Следователно жалбоподателят не е могъл да разбере как може да възникне объркване относно това кой е заинтересована страна, ползвател или целева група. В този контекст жалбоподателят обясни, че изразите „клиент“и „клиент“обикновено се използват при позоваване на възлагащия орган.

69. Освен това жалбоподателят изрази несъгласие с твърдението на комисията за оценка, че „самият изходен код не е описан като изходен артефакт на целия процес“. Той намира коментара за явно погрешен, тъй като е обяснил подробно всички свои стандарти и процедури за писане на кодекса.

70. Според жалбоподателя коментарът на комисията за оценка, че „частта относно управлението на проекта в главата, озаглавена „Организация на проекта“, не е от значение там“, също представлява явна грешка в оценката, тъй като е трудно да се разбере как комисията би могла да твърди, че управлението на проекта не е от значение за организацията на проекта.

71. В становището си Комисията посочи, че след оценката на офертата на жалбоподателя въз основа на критериите за възлагане комисията за оценка е стигнала до заключението, че не е преминала прага от 60 точки за критериите за възлагане за качество, както се изисква съгласно тръжните спецификации. Тя не получи минималните точки по отношение на качеството и яснотата на подхода, методологията и работните методи, предложени за възлагането, включително техниките за събиране, анализ и обработка на информация. По-специално, що се отнася до частта от офертата, свързана с информационните системи, комисията за оценка заключава, че в нея липсват яснота, краткост, структура и последователност.

72. С оглед на конкретните аргументи, изтъкнати от жалбоподателя в този контекст, както в жалбата, така и в неговите забележки, омбудсманът счете за целесъобразно и необходимо да поиска от Комисията да разгледа следния въпрос:

„В жалбата си жалбоподателят твърди, че оценката на Комисията на неговата оферта е несправедлива, произволна и опорочена от явни грешки в оценката. Може ли Комисията да отговори на аргументите, изложени от жалбоподателя в това отношение в жалбата и в писмото му до Комисията от 8 декември 2006 г.?“

73. В отговора си Комисията повтори, че само спечелилият оферент е достигнал минималния „качествен“резултат, изискван от спецификациите, и че на жалбоподателя вече са били представени достатъчно причини, поради които неговата оферта не е била приета. Съответната информация е предоставена в съответствие с правилата, приложими за всеки етап от тръжната процедура. Поканата за представяне на оферти е в съответствие с Финансовия регламент и правилата за неговото прилагане. Комисията отбеляза, че омбудсманът вече е отхвърлил твърдението на жалбоподателя относно липсата на достъп до съответната информация от страна на Комисията.

74. В допълнителното си становище жалбоподателят поддържа становището си, че Комисията не е отговорила на аргументите по същество, изложени в писмото ѝ от 8 декември 2006 г., и че следователно не е предоставила подходящи обяснения за решението си. Тя посочва, че простото твърдение, че тръжната процедура е в съответствие с приложимите правила, не може да представлява валидна обосновка или подходящо обяснение. Жалбоподателят се позова на член 100, параграф 2 от Финансовия регламент и други разпоредби, като повтори, че трябва да бъде информиран за основанията за вземане на решение и за относителните предимства на спечелилата оферта. Тя счита, че Комисията не е предоставила подробни обяснения и обосновки и това е в нарушение на приложимото законодателство в областта на обществените поръчки.

75. С оглед на гореизложеното омбудсманът стигна до заключението, че е необходимо да отправи второ искане за допълнителна информация до Комисията. В писмото си омбудсманът припомни, че жалбоподателят твърди, че оценката на неговата оферта е несправедлива, произволна и опорочена от явни грешки в оценката. Поради това омбудсманът повтори искането си Комисията да разгледа аргументите, изложени от жалбоподателя в това отношение, както в жалбата, така и в писмото му до Комисията от 8 декември 2006 г.

76. В отговора си Комисията посочи, че неколкократно е обяснявала защо предложението на жалбоподателя е било отхвърлено. На 23 ноември 2006 г. тя информира жалбоподателя, че неговата оферта не е избрана, тъй като не е получила минималните точки за качествените критерии за възлагане (праг от 60 точки, както се изисква в тръжните спецификации). Комисията също така незабавно предостави на жалбоподателя извлечение от доклада за оценка, съдържащо причините, поради които неговата оферта не е била приета. На 17 юни 2007 г. Комисията изпрати на жалбоподателя пълния доклад за оценка.

77. Комисията припомни, че по два от трите критерия предложението на жалбоподателя е достигнало необходимия минимум точки. Само по отношение на един от критериите офертата му не е получила минималните точки. Това беше критерият относно качеството и яснотата на подхода, методологията и работните методи, предложени за възлагането, включително техниките за събиране, анализ и обработка на информация. Комисията за оценка стигна по-специално до заключението, че в част от предложението на жалбоподателя, свързана с информационните системи, липсва яснота, краткост, структура и последователност.

78. Комисията отбеляза, че оспорваната оценка признава силните страни на предложението на жалбоподателя. За сравнение, други оференти, оценени в рамките на същата процедура за възлагане на обществена поръчка, дори не са достигнали минималните точки, изисквани за нито един от трите критерия.

79. Комисията посочва, че при анализа на всяка оферта комисията за оценка е извършила задълбочена оценка, която е отразена в доклада. Като пример Комисията се позова на оценката относно критерий а), в който се посочва, че „начинът, по който оферентът ще се справи с езиковите, преводните и международните въпроси, не е добре описан (и е един от рисковете и критичните фактори за успех на проекта)“. По отношение на критерий б) беше отбелязано например, че жалбоподателят не е представил доказателства за ясна, ефикасна и работеща интеграция на двете методологии (RUP и методологията на жалбоподателя за разработване на уебсайтове в домашни условия). Въпреки че жалбоподателят е описал методологията за ЗНЗ, интегрирането на двата метода не е разгледано и описано достатъчно ясно, за да се обоснове по-висока оценка.

80. Според Комисията в доклада на комисията за оценка подробно се обяснява защо предложението на жалбоподателя е било отхвърлено. Когато се сравняват дадените точки и коментарите, направени по отношение на различните оференти, лесно може да се разбере разликата. Като се има предвид, че едни и същи критерии за възлагане са били приложени към всички валидни оферти след единодушното съгласие на четирима експерти в тази област, оценката очевидно не може да се счита за несправедлива или произволна.

81. Накрая Комисията отбеляза, че в съответствие с твърдо установената съдебна практика [13] възлагащият орган не е бил длъжен да отговаря на всеки въпрос, поставен от неуспял оферент, относно основните понятия на оценката.

82. В своите коментари жалбоподателят поддържа становището си, че предоставената от Комисията информация не е достатъчна, за да разбере ниския резултат, даден на неговата оферта. Във всеки случай предоставената информация не обосновава изключването му и не показва в какво отношение спечелилият оферент предлага нещо повече или по-добро от себе си. Жалбоподателят поддържа становището си, че оценителите не са анализирали правилно предложението му и са допуснали сериозни и явни грешки в оценката по време на оценката.

83. Жалбоподателят посочи например, че в съответствие с тръжните спецификации спечелилият оферент е трябвало да предложи комбинация от експертен опит и умения, включително покритие на възможно най-много европейски езици. Жалбоподателят счита, че оценителите на Комисията не са взели предвид това ясно изискване.

84. По отношение на критерий а) жалбоподателят твърди, че оценителите на Комисията не са взели предвид предоставената от жалбоподателя информация по международни въпроси („Връзки с други дейности на ЕС и избягване на евентуални припокривания“) в неговата тръжна процедура. Освен това жалбоподателят посочи, че функционалните и техническите изисквания на неговата оферта са представени в раздела от тръжната процедура, озаглавен „Подход, методология и предложени методи на работа“. Тази част от предложението съдържа подробно описание на начина, по който жалбоподателят е предложил да се справи с езиковите, писмените и международните въпроси.

85. Що се отнася до критерий б), жалбоподателят заяви, че не е имало две различни методологии, които е трябвало да бъдат интегрирани, и че е имало една глобална методология, обхващаща целия проект, и една вертикална методология, занимаваща се със задачите по разработване на софтуер. Жалбоподателят посочи, че в глава 2.1 от предложението си е описал как принципите на ЗНЗ се прилагат за разработването на уебсайта, а в глава 2.2 е описал цялостната методология, използвана за разработването на уеб базирани софтуерни проекти.

86. Накрая, практиката на Общия съд, на която се позовава Комисията, се отнася до положения, при които възлагащият орган е изпълнил задължението си да обясни мотивите за решението си и е осигурил пълна прозрачност на отхвърлените оференти, като чрез сравнение е илюстрирал начините, по които офертата на спечелилия оферент е била по-добра от офертите на другите оференти. В тези случаи възлагащият орган не е трябвало да продължи постоянния диалог. Според жалбоподателя обаче настоящият случай е различен.

Оценка на омбудсмана

Що се отнася до твърдяното погрешно приемане на оферта с вариант

87. За да прецени дали Комисията правилно е приела и анализирала оферта, в която са предложени две алтернативни решения, при положение че съгласно тръжните спецификации не са били разрешени нито варианти, нито варианти, омбудсманът счита, че е важно най-напред да се установи какво действително е представил спечелилият оферент в настоящия случай. В този контекст омбудсманът ще разгледа и въпроса за съвместимостта на алтернативното предложение с тръжните спецификации.

88. Омбудсманът отбелязва, че съответните участници невинаги са използвали и прилагали последователно редица различни термини. В доклада на комисията за оценка са използвани думи като „вариант“,„основно предложение“,„вариантно решение/предложение“или „алтернативна оферта“. В своето предложение за тръжна процедура спечелилият оферент е предложил „вариант 1“и „вариант 2“. В своите становища Комисията обсъди термините „варианти“,„варианти“и отделни „оферти“или „оферти“и стигна до заключението, че въпросният оферент всъщност е представил две различни оферти. Жалбоподателят по същество е на мнение, че независимо дали избраната оферта съдържа опция или вариант, и двете са ясно забранени съгласно тръжната документация.

89. С оглед на това разнообразие от терминологични препратки омбудсманът разбира, че спечелилият оферент е представил две алтернативни технически решения (решение с отворен код и патентовано софтуерно решение) за разработването на въпросния уеб портал.

90. Омбудсманът отбелязва, че Комисията е определила вариантите като „качествени (или количествени) допълнителни услуги към услугата, която е предмет на обществената поръчка“[14]. Според Омбудсмана жалбоподателят не е представил никакви убедителни аргументи, които да показват, че това определение следва да се счита за неправилно. Като се има предвид, че двете предложени технически решения бяха алтернативни и не бяха насочени към взаимно допълване чрез добавяне на качествени или количествени екстри, омбудсманът е на мнение, че нито едно от тези предложения не може да се разглежда като вариант. Това изглежда е и становището на Комисията, в което се посочва, че спечелилият оферент погрешно е нарекъл двете алтернативни решения „варианти“.

91. Освен това Комисията обясни, че вариантът е „техническо решение, предложено от оферента, което е различно от специфичното описание на ... услугата, която трябва да бъде предоставена“. Наръчникът на Комисията за обществените поръчки предвижда следното: „Вариант“означава решение, което е технически или икономически равностойно на моделно решение, известно на възлагащия орган. Вариантите могат да се отнасят до целия договор или до определени части или аспекти от него. Вариантите трябва да се представят отделно и да се идентифицират като варианти." В хода на проверката на омбудсмана Комисията призна, че една от предложените алтернативи (решението с отворен код) "може да се счита за вариант"[15], тъй като не отговаря напълно на изискванията, определени в приложение 7 към тръжните спецификации.

92. Жалбоподателят подозира, че предложената алтернатива действително отговаря на тръжните изисквания. В подкрепа на своето становище Комисията се позова на точка 4.5.2 от техническите спецификации, в която се изисква „архитектурата на информационната система да бъде в съответствие с това, което се поддържа от услугите за хостинг на информационни системи на центъра за данни“. Поради това, за да бъде допустимо предложението, то трябва да е в съответствие с насоките за хостинг на центрове за данни, независимо дали продуктът се основава на софтуер с отворен код или не.

93. След проверката на досието на Комисията беше установено, че решението с отворен код, предложено от спечелилия оферент, по това време не е било разгледано в насоките за хостинг на центровете за данни. Следователно становището на Комисията, че тя не отговаря на точка 4.5.2 от техническите спецификации, изглежда основателно.

94. В становището си жалбоподателят твърди, че центърът за данни трябва да инсталира и поддържа всички видове софтуер, ако е необходимо. Омбудсманът отбелязва, че нищо в проверените документи и в материалите, предоставени в контекста на настоящата жалба, не подкрепя това становище. Всъщност, ако това наистина е така, точка 4.5.2 от техническите спецификации едва ли би имала смисъл и не би трябвало да бъде включена в тръжната документация.

95. С оглед на гореизложеното омбудсманът не откри елементи, които биха поставили под въпрос заключението на комисията за оценка, че решението с отворен код, предложено от спечелилия оферент, не е в съответствие с насоките за хостинг на центровете за данни и следователно с тръжните спецификации.

96. Като взема предвид всички горепосочени елементи, Омбудсманът заключава, че решението с отворен код е „техническо решение ..., различно от конкретното описание на ... услугата, която трябва да бъде предоставена“. Следователно посоченото решение с отворен код е било вариант и е трябвало да бъде определено като такъв от комисията за оценка.

97. В този контекст Омбудсманът припомня, че точка 18 от тръжните спецификации предвижда следното: „Оферентите не могат да подават оферти само за част от изискваните услуги. Варианти не се допускат.“ Като се има предвид, че в тръжната документация (както в техническите спецификации, така и в обявлението за обществена поръчка) ясно се посочва, че не се допускат варианти, Комисията трябваше да пренебрегне всеки вариант, включен в офертата. Като се има предвид, че решението с отворен код е трябвало да се счита за вариант или е било вариант, Комисията очевидно е трябвало да го пренебрегне. Омбудсманът отбелязва, че Комисията е направила точно това в настоящия случай.

98. Въпросът обаче, който остава да бъде разгледан, е дали при тези обстоятелства Комисията е имала право да запази останалата оферта, т.е. патентованото софтуерно решение, представено от спечелилия оферент, и дали е била права да заключи, че само част от офертата, т.е. решението с отворен код, е недопустимо, а не цялата оферта.

99. Омбудсманът не е запознат с никакво правило, което изрично да задължава администрацията, в случаи като настоящия, да не вземе предвид цялата оферта поради факта, че е предложен вариант, докато вариантите не са били разрешени съгласно тръжната документация.

100. Според Омбудсмана подходът на Комисията е бил възможен. В тръжната документация не се посочва, че ако даден вариант трябва да бъде представен заедно с валидна оферта, цялата оферта трябва непременно да бъде отхвърлена. В точка 14.2 от спецификацията са предвидени две условия за изключване на оферента по време на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Нито една от тях обаче не обхваща настоящото положение [16]. Омбудсманът отбелязва, че за да оспори подхода на Комисията, жалбоподателят е посочил примера на студент, който трябва да посочи стойността на pi (p ). Очевидно е, че този пример се отнася до съвсем различен предмет. Поради това е трудно да се разбере как тя би могла да бъде релевантна в настоящия контекст.

101. Омбудсманът не счита, че позоваването на дело C-421/01 Traunfellner GmbH е релевантно и за настоящия спор, тъй като в настоящото решение се разглежда случай, в който в офертата са допуснати варианти, но не са определени минимални технически изисквания, на които трябва да отговаря вариантът, за да бъде приет. Случаят на жалбоподателя се отнася до ситуация, при която не са разрешени варианти, така че не е имало никакъв начин даден вариант да бъде приет.

102. С оглед на гореизложеното омбудсманът не може да заключи, че като е приела оферта, след като е пренебрегнала съдържащия се в нея вариант, комисията за оценка е нарушила законодателството в областта на обществените поръчки и принципа на законосъобразност, предвиден в член 4 от ECGAB. Поради това омбудсманът не констатира лошо администриране по отношение на този аспект на случая.

По отношение на оценката на офертата на жалбоподателя

103. Омбудсманът непрекъснато е на мнение, че администрацията, която организира покана за представяне на оферти, трябва да прецени дали кандидатите отговарят на условията, определени в настоящата покана. Омбудсманът не трябва да заменя оценката на институцията със своята собствена оценка и следва само да проверява дали съответните процедури са били спазени и дали направената оценка не е опорочена от явна грешка. Омбудсманът отбелязва, че в настоящия случай, в допълнение към твърденията за явни грешки в оценката, жалбоподателят твърди, че оценката на неговото предложение също е „несправедлива“и „произволна“. Поради това омбудсманът ще разгледа тези аспекти по-долу.

104. Омбудсманът припомня в самото начало, че съгласно установената съдебна практика институциите и органите на Съюза разполагат с широка свобода на преценка по отношение на факторите, които трябва да се вземат предвид при вземането на решение за възлагане на обществена поръчка след покана за представяне на оферти.

105. Независимо от широкото право на преценка, предоставено на съответната администрация, отхвърленият оферент има право да получи информация за причините, поради които офертата му е била отхвърлена. Това право е израз на задължението на администрацията да мотивира своите решения във всяка административна процедура, която би могла да засегне неблагоприятно дадено лице [17].

106. Член 100, параграф 2 от Финансовия регламент предвижда, че „възлагащият орган уведомява всички кандидати или оференти, чиито заявления или оферти са отхвърлени, за основанията, на които е взето решението, и всички оференти, чиито оферти са допустими и които отправят писмено искане за характеристиките и относителните предимства на спечелилата оферта, както и за името на оферента, на когото е възложена поръчката.“

107. В настоящия случай, вследствие на искането на жалбоподателя, Комисията незабавно му съобщи онези части от доклада за оценка, които се отнасят до неговата оферта. Омбудсманът счита, че съответните части от доклада съдържат конкретни и уместни коментари относно направената оценка. Въз основа на тази информация жалбоподателят беше в състояние да определи кои части от предложението му бяха оценени от оценителите и кои бяха счетени за по-малко задоволителни. Освен това институцията уведомява жалбоподателя за характеристиките и относителните предимства на спечелилата оферта, както и за името на оферента, на когото е възложена поръчката.

108. В този контекст омбудсманът счита, че Комисията е изпълнила задължението си за мотивиране и формалните изисквания относно правото на отстранения оферент да получи информация, предвидени в член 100, параграф 2 от Финансовия регламент и член 149 от правилата за неговото прилагане.

109. Омбудсманът обаче отбелязва, че жалбоподателят е оспорил мотивите, представени от Комисията. В писмото си от 8 декември 2006 г. жалбоподателят представи редица коментари в подкрепа на своето становище и по същество заяви, че оценката по същество на Комисията на неговата оферта е „несправедлива“,„произволна“и опорочена от „явни грешки в преценката“.

110. При започването на настоящата проверка омбудсманът поиска от Комисията становище по жалбата. При това той очакваше Комисията да отговори на коментарите, направени в писмото на жалбоподателя от 8 декември 2006 г. Всъщност тези коментари съдържат конкретни аргументи в подкрепа на становището на жалбоподателя, че оценката на Комисията на неговата оферта е неправилна. Комисията обаче се въздържа да разгледа тези коментари в становището си. Поради това в хода на настоящата проверка омбудсманът изрично поиска от Комисията да разгледа коментарите, направени в писмото на жалбоподателя от 8 декември 2006 г. Той прави това два пъти в последващите си разследвания от 2 декември 2008 г. и 31 март 2010 г. Въпреки тези искания Комисията не разгледа горепосочените аргументи на жалбоподателя, но по същество заяви, че не е задължена по закон да предоставя обяснения на жалбоподателя, които надхвърлят вече дадените ѝ. В този контекст Комисията се позовава на практиката на Общия съд, и по-специално на дело T-211/07 AWWW/Eurofound, в което Съдът постановява, че възлагащият орган не е длъжен, въз основа на задължението си за мотивиране на решение за отхвърляне на оферта, да започне дебат с жалбоподателя относно основателността на неговата оферта в сравнение със спечелилата оферта.

111. Омбудсманът счита за важно да подчертае, че не е поискал от Комисията да отговори на коментарите, направени от жалбоподателя в писмото му от 8 декември 2006 г., въз основа на правните задължения, произтичащи от правилата за възлагане на обществени поръчки. Вместо това исканията на омбудсмана от 8 декември 2006 г. и 31 март 2010 г. бяха отправени въз основа на понятието за добра администрация. Омбудсманът последователно е застъпвал становището, че благоприятна за гражданите администрация е тази, която е готова да обясни своята позиция. Горепосочените искания на омбудсмана бяха отправени и с цел да му се даде възможност да пристъпи към оценка на жалбата, която му е била подадена от жалбоподателя, доколкото тази жалба се отнася до оценката на офертата на жалбоподателя от страна на Комисията. Решението на Комисията да не отговори на исканията на омбудсмана не взе предвид тези съображения. Поради това подходът на Комисията е не само много жалък, но и попречи на омбудсмана да завърши посочената оценка. Подобен подход представлява неизпълнение от страна на Комисията на задължението ѝ за лоялно сътрудничество с омбудсмана. Това е случай на лошо администриране и поради това омбудсманът представя проекта на препоръка по-долу.

Б. Относно искането за обезщетение

112. Комисията не представи никакви конкретни коментари относно искането на жалбоподателя за компенсация. Тя обаче отрича да е допуснала нередности в рамките на въпросната процедура за възлагане на обществена поръчка. Поради това в по-нататъшните си проверки омбудсманът поиска от Комисията да коментира и искането за обезщетение.

113. В отговор Комисията потвърди, че е спазила изцяло правилата относно възлагането на обществени поръчки и достъпа до цялата релевантна информация. Поради това институцията счита, че в настоящия случай не е налице основание за обезщетение, тъй като не е налице нарушение на приложимото право.

114. В своето становище жалбоподателят поддържа твърдението си и счита, че Комисията следва да му изплати обезщетение, тъй като, ако Комисията беше разгледала правилно въпроса, той щеше да бъде спечелилият оферент в тази процедура за възлагане на обществена поръчка.

115. Жалбоподателят добави, че е изправен пред системен план за изключването му от всички договори на Комисията и че е бил принуден да разчита на омбудсмана и Общия съд, за да защити правата си. Този процес обаче е дълъг, болезнен, отнема време и усилия и е много скъп за жалбоподателя. Засега Комисията е осъдена само да плати съдебните такси на жалбоподателя. При тези обстоятелства единственото решение за жалбоподателя е да бъде изплатено обезщетение за вредите, които е претърпял в миналото и които ще претърпи в бъдеще. Жалбоподателят е очаквал, че по този начин Комисията следва да признае, че е сгрешила, и незабавно да започне да обсъжда мерки за съответно компенсиране.

Оценка на омбудсмана

116. Омбудсманът не установи случай на лошо администриране от страна на Комисията за това, че е приела валидното предложение на спечелилия оферент [18]. Доколкото искането на жалбоподателя за обезщетение се основава на този аспект на жалбата, то трябва да бъде отхвърлено.

117. Както беше отбелязано по-горе, поради това, че Комисията не е разгледала аргументите на жалбоподателя, свързани с оценката на неговата оферта, омбудсманът досега не е успял да установи дали Комисията е допуснала лошо администриране по отношение на тази оценка. В резултат на това омбудсманът понастоящем също не е в състояние да реши дали жалбоподателят има право да претендира за обезщетение в този контекст.

В. Проектопрепоръката

Въз основа на своите проверки по тази жалба Омбудсманът отправя до Комисията следния проект на препоръка:

Комисията следва да отговори на многократните искания на омбудсмана да отговори на доводите на жалбоподателя, изложени в писмото му от 8 декември 2006 г., че оспорваната оценка е опорочена от несправедливост, произвол и явни грешки в оценката. Отговорът на Комисията следва да бъде такъв, че да позволи на омбудсмана да завърши своята оценка на съответното твърдение и претенция, повдигнати от жалбоподателя.

Комисията и жалбоподателят ще бъдат информирани за този проект на препоръка. В съответствие с член 3, параграф 6 от Устава на Европейския омбудсман Комисията изпраща подробно становище до 30 април 2012 г. Подробното становище би могло да се състои от приемане на проекта на препоръка и описание на начина, по който той е бил изпълнен.

 

П. Никифорос Диамандурос

Съставено в Страсбург на 25 януари 2012 година.

---

[1] Решение на Европейския парламент от 9 март 1994 година относно правилата и общите условия за изпълнението на функциите на омбудсмана (94/262/ЕОВС, ЕО, Евратом), ОВ L 113, 1994 г., стр. 15.

[2] Референтен номер: JLB/B4/2006/02.

[3] Точка 18 от тръжните спецификации.

[4] Член 4 (Законосъобразност) от ECGAB гласи: „Служителят действа в съответствие със закона и прилага правилата и процедурите, предвидени в законодателството на Общността. Длъжностното лице следи по-специално решенията, които засягат правата или интересите на физическите лица, да имат правно основание и съдържанието им да е в съответствие със закона“.

[5] Член 17 (Разумен срок за вземане на решения) от ECGAB гласи: „Служителят гарантира, че решението по всяко искане или жалба до институцията се взема в разумен срок, без забавяне и при всички случаи не по-късно от два месеца от датата на получаване. (...)“

[6] Писма на омбудсмана до жалбоподателя от 30 юни 2011 г. и 27 октомври 2011 г.

[7] Точка 4.5.2 от тръжните спецификации е озаглавена „Съответствие с политиката на Европейската комисия в областта на информационните технологии“.

[8] Дело C-421/01 Traunfellner GmbH [2003] ECR I-11941.

[9] Член II.1.9 от обявлението за обществена поръчка гласи следното: „Варианти ще бъдат приемани: Не“.

[10] Член II.2.2 от обявлението за обществена поръчка гласи следното: „Възможности: Не „.

[11] Регламент No 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 г. относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности (ОВ L 248, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 3, стр. 198).

[12] Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116).

[13] Комисията се позова на дело T-50/05 Evropaïki Dynamiki срещу Комисията, [2010] ECR II-1071 и дело T-211/07 AWWW срещу Eurofound, [2008] ECR II-106.

[14] Вж. точка 50 по-горе.

[15] Вж. точка 37 по-горе.

[16] Разпоредбата на тръжните спецификации (точка 14.2) относно изключванията по време на процедурата за възлагане на обществена поръчка гласи следното:
„Поръчки няма да се възлагат на оференти, които по време на процедурата за възлагане на обществена поръчка: а) са в положение на конфликт на интереси; б) са виновни за представяне на неверни данни при предоставянето на информацията, изисквана от възлагащия орган като условие за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, или не предоставят тази информация“.

[17] Член 41 от Хартата на основните права на ЕС и член 18 от ECGAB.

[18] Вж. точка 102 по-горе.