HISTORIQUE DE LA PLAINTE

1. La plainte a été présentée au Médiateur par deux avocats (ci-après "les plaignants") au nom de la société A.

2. Les plaignants avaient demandé à la Commission européenne de permettre à leur client de prendre connaissance, conformément au règlement n° 1049/2001[1], des documents mentionnés dans une décision de la Commission européenne (ci-après "la décision")[2]. Les plaignants envisageaient de produire ces documents devant des tribunaux nationaux dans le cadre d'une action en réparation du préjudice que la société A estimait avoir subi en raison d'une violation de la législation européenne en matière de concurrence.

3. La Commission a refusé aux plaignants l'accès aux documents en se fondant sur les exceptions suivantes énoncées dans le règlement n° 1049/2001 :

• la protection de l'objectif de l'enquête, et
• la protection des intérêts commerciaux.

L'OBJET DE L'ENQUÊTE

4. Les plaignants ont allégué que la Commission avait indûment refusé de donner à leur client accès à certains documents mentionnés dans la décision. Ils ont estimé que la Commission devait donner accès à ces documents à leur client.

L'ENQUÊTE

5. Le 6 décembre 2006, les plaignants ont déposé une plainte auprès du Médiateur européen. Le Médiateur a transmis la plainte à la Commission le 23 janvier 2007. Le 2 juillet 2007, la Commission a transmis son avis au Médiateur qui l'a, à son tour, transmis aux plaignants en les invitant à lui faire part de leurs observations. Ces dernières ont été transmises au Médiateur le 28 septembre 2007.

6. Par lettre du 21 avril 2008, le Médiateur a demandé à la Commission l'autorisation d'examiner les documents auxquels les plaignants avaient demandé l'accès. Le 23 mai 2008, les services du Médiateur ont examiné ces documents. Le 9 juin 2008, les plaignants ont été informés de cet examen et ont reçu copie du rapport qui en a résulté.

7. Par lettre du 16 juillet 2008, le Médiateur a adressé à la Commission une proposition de solution à l'amiable concernant la plainte. Le 13 octobre 2008, la Commission a transmis sa réponse au Médiateur qui l'a, à son tour, transmise aux plaignants en les invitant à lui faire part de leurs observations. Ces dernières ont été transmises au Médiateur le 27 octobre 2008.

8. Le 16 décembre 2008, le Médiateur a adressé à la Commission un projet de recommandation. Le 24 juin 2009, la Commission a transmis sa réponse au Médiateur qui l'a, à son tour, transmise aux plaignants en les invitant à lui faire part de leurs observations. Ces dernières ont été transmises au Médiateur le 1^er octobre 2009.

L'EXAMEN ET LES CONCLUSIONS DU MÉDIATEUR

A. L'allégation de refus indu de donner accès aux documents et la demande y afférente

Les arguments présentés au Médiateur

9. Les plaignants ont demandé à la Commission de leur donner accès à certains documents mentionnés dans la décision.

10. Les plaignants ont font valoir que, selon la jurisprudence de la Cour européenne de justice, les exceptions au droit d'accès aux documents doivent être interprétées et appliquées strictement. Ils ont indiqué que le règlement n° 1049/2001 ne prévoyait pas, dans la liste des exceptions justifiant un refus d'accès aux documents, de catégorie relative aux affaires en cours. Selon eux, refuser l'accès au motif qu'une affaire est en cours signifierait l'interdiction d'accès jusqu'à la conclusion de l'affaire. Les plaignants se sont réclamés, dans ce contexte, des affaires jointes T-391/03 et T-70/04 Franchet et Byk contre Commission[3]. En outre, ils ont rappelé que la Commission avait clos son enquête.

11. Selon les plaignants, les documents demandés ont été utilisés dans la décision à la seule fin de fournir des éléments de contexte et ne sont pas mentionnés dans l'arrêt du Tribunal de première instance. De plus, les motifs invoqués par la société C dans son pourvoi contre l'arrêt du Tribunal de première instance ne se rapportaient pas à ces documents.

12. Les plaignants ont observé en outre que les informations datent de 2001 ; étant donné les évolutions que le marché a connues depuis lors, elles ne sont plus commercialement sensibles. Selon eux, la Commission a appliqué les conclusions retenues il y a quelques années sans chercher à savoir si elles demeuraient valables au moment où la demande d'accès a été formulée.

13. Les plaignants ont soutenu que le droit d'obtenir réparation et le droit de défense de la société A constituaient un intérêt public supérieur. Il y avait lieu de prendre également en considération le droit de défense des consommateurs qui, en raison des pratiques abusives constatées par la Commission, ont été contraints d'acquérir les produits de la société C.

14. Dans son avis transmis au Médiateur, la Commission a soutenu que les documents auxquels les plaignants demandaient l'accès lui ont permis d'établir le caractère intentionnel et stratégique de la violation, par la société B, des règles de concurrence. L'enquête a abouti à l'adoption de la décision par la Commission. La société C a introduit un recours contre cette décision auprès du Tribunal de première instance. Au moment où la Commission a arrêté sa décision sur la demande confirmative d'accès formulée par les plaignants, l'affaire était toujours en cours devant le Tribunal de première instance. Ce recours ayant été rejeté par le Tribunal de première instance, la société C s'est pourvue devant la Cour de justice.

15. La Commission a fait valoir que, si la décision était annulée par la Cour, elle se verrait obligée de réexaminer les documents concernés en vue de l'adoption d'une nouvelle décision. Leur divulgation avant l'adoption par la Commission d'une nouvelle décision porterait atteinte à l'objectif de l'enquête. Par conséquent, selon la Commission, les documents étaient couverts par l'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 1049/2001.

16. S'agissant de la référence faite par les plaignants aux affaires T-391/03 et T-70/04 Franchet et Byk contre Commission, la Commission a expliqué que la réouverture de l'enquête concernant la société B était certes incertaine, mais non purement hypothétique. En somme, si la décision venait à être annulée par la Cour de justice, la Commission devait reprendre son enquête en se fondant sur les éléments du dossier à compter du point où le vice justifiant l'annulation aurait été constaté.

17. La Commission a conclu que la jurisprudence susmentionnée n'interdisait pas d'invoquer, en l'espèce, l'exception relative à la protection d'une enquête et que, dans ces circonstances, l'exception prévue à l'article 4, paragraphe 2, restait applicable tant que la procédure judiciaire était en cours.

18. La Commission a rappelé que les cinq documents demandés émanaient des sociétés qui avaient participé à l'enquête de la Commission. Deux documents provenaient de la société D. Il s'agissait de la réponse de la société à la demande de renseignements formulée par la Commission ainsi que d'une des annexes à cette réponse. Les autres documents étaient des copies d'échanges de courriels internes relevés par la Commission lors de l'inspection effectuée dans les bureaux de la société B.

19. Selon la Commission, les cinq documents contenaient tous des informations commercialement sensibles relatives aux stratégies, au fonctionnement et au développement des entreprises concernées. En ce qui concerne les deux premiers documents, la société D précisait, sur la page de couverture de sa réponse, qu'en raison du caractère sensible des informations qu'elles contenaient, la réponse dans son ensemble ainsi que ses annexes étaient confidentielles. En ce qui concerne les trois autres documents, la société B a déclaré qu'ils contenaient des informations confidentielles. Au moment de l'établissement de la version non confidentielle de la décision, la société B s'est même opposée à la publication des références et des descriptions de ces documents qui faisaient, à l'origine, partie du texte de la version confidentielle de la décision. À cette occasion, la Commission a examiné la demande de la société B et décidé de reconnaître la confidentialité de ces documents et limité, dans la version publiée, les références à ces derniers aux numéros des pages. La Commission a procédé à une analyse détaillée du contenu de ces documents afin de déterminer la sensibilité de leur contenu. Cette analyse était identique à l'examen qu'elle aurait effectué dans le cadre d'une demande d'accès au titre du règlement n° 1049/2001.

20. Dans ces circonstances, la Commission a jugé superflu de consulter de nouveau les auteurs de ces documents, puisqu'il était clair qu'ils ne devaient pas être rendus accessibles. Elle a aussi jugé inutile de procéder à un nouvel examen dans le cadre du règlement n° 1049/2001 puisque ses services avaient déjà effectué une évaluation concrète dans des circonstances similaires.

21. La Commission a fait observer que la protection des intérêts commerciaux prévue dans le règlement n° 1049/2001 était une expression de l'obligation qui lui est faite de respecter le secret professionnel, conformément à l'article 339 TFUE (ex-article 287 du traité CE)[4] et à l'article 20 du règlement n° 17/62 (remplacé par l'article 28 du règlement n° 1/2003[5]). Cette règle oblige la Commission à protéger les informations confidentielles et les secrets des entreprises. La Commission a souligné l'importance qu'attachent les entreprises aux règles de la politique de concurrence et à la jurisprudence du juge européen, qui définissent quels types de renseignements la Commission est en droit de communiquer aux parties tierces. Elle a conclu qu'elle ne pouvait pas accorder l'accès à de tels documents ni fournir d'éléments plus précis sans divulguer leur contenu.

22. La Commission a estimé que l'argumentation développée par les plaignants quant à l'existence d'un intérêt public supérieur démontrait un intérêt de nature privée, mais n'établissait pas l'existence d'un intérêt public justifiant la divulgation. Selon la Commission, l'intérêt public supérieur était ici de lui permettre d'exercer efficacement les pouvoirs qui lui étaient dévolus et de veiller au respect des règles de concurrence et à la protection des intérêts commerciaux des entreprises concernées, qui constituait un droit légitime pour celles-ci.

23. La Commission a souligné en outre la brièveté des documents en question, qui ne comprenaient pas de parties auxquelles il pourrait être donné accès. En conséquence, les exceptions prévues à l'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 1049/2001 étaient applicables à ces documents dans leur intégralité.

L'analyse préliminaire du Médiateur conduisant à une proposition de solution à l'amiable

24. Les principes d'une bonne administration exigent que des arguments valables et convaincants soient présentés en cas de rejet d'une demande d'accès aux documents en vertu du règlement n° 1049/2001[6].

25. Le Médiateur a rappelé que, aux termes de l'article 2 du règlement n° 1049/2001,

"[t]out citoyen de l'Union et toute personne physique ou morale résidant ou ayant son siège dans un État membre a un droit d'accès aux documents des institutions, sous réserve des principes, conditions et limites définis par le présent règlement. (…) Le présent règlement s'applique à tous les documents détenus par une institution, c'est-à-dire établis ou reçus par elle et en sa possession, dans tous les domaines d'activité de l'Union européenne".

Le Médiateur a relevé que, selon la Commission, la divulgation des documents demandés ne pouvait pas être accordée, car l'accès à ces documents aurait compromis l'objectif de l'enquête de la Commission sur la société B et fait obstacle à la protection des intérêts commerciaux de la société B et/ou de la société D, en l'absence d'un intérêt public supérieur justifiant la divulgation.

26. En ce qui concerne la protection de l'objectif de l'enquête, la Commission a soutenu qu'une divulgation des documents demandés par les plaignants aurait été de nature à compromettre l'objectif d'une enquête sur la société B. À cet égard, elle a prétendu que la procédure administrative ne serait pas définitivement close tant que la Cour de justice n'aurait pas statué sur le pourvoi.

27. Le Médiateur a rappelé que le risque d'atteinte à un intérêt protégé devait être raisonnablement prévisible, et non purement hypothétique[7].

28. Le Médiateur a fait observer, tout d'abord, que l'annulation de la décision par la Cour de justice était incertaine.

29. Le Médiateur a fait également observer que, même si la Cour de justice devait annuler la décision, il n'était pas certain que la Commission rouvrirait la procédure administrative. Il entre, certes, dans les prérogatives de la Commission de rouvrir la procédure administrative si les motifs de l'annulation ont trait à des vices de forme[8] ou à une atteinte aux droits de la défense[9], mais l'annulation d'une décision par le juge européen ne peut entraîner la réouverture de la procédure dès lors que le vice ayant entraîné l'annulation de la décision ne peut être corrigé ultérieurement par la Commission. Par conséquent, il n'était pas certain que la procédure administrative serait rouverte si la décision était annulée.

30. Même si la décision devait être annulée et dans l'éventualité où la Commission déciderait de rouvrir la procédure administrative contre la société B, l'existence d'une enquête n'impliquerait pas, en soi, que la divulgation des documents demandés par les plaignants porterait atteinte à celle-ci. Pour démontrer que l'enquête serait compromise par la divulgation des documents, la Commission aurait dû exposer spécifiquement, et à l'égard de chaque document, en quoi la divulgation compromettrait ladite enquête, par exemple en démontrant que la divulgation d'un document donné l'empêcherait de faire usage de ce document aux fins de constatation d'une violation par la société B de l'article 101 TFUE (ex-article 81 du traité CE), ou de l'article 102 TFUE (ex-article 82 du traité CE)[10], ou l'empêcherait de réunir des éléments de preuve supplémentaires. Comme souligné par les plaignants, le Tribunal de première instance a dit pour droit, dans les affaires jointes T-391/03 et T-70/04 Franchet et Byk contre Commission[11], que

"l'article 4, paragraphe 2, troisième tiret, du règlement n° 1049/2001 doit recevoir une interprétation selon laquelle cette disposition, qui vise à protéger "les objectifs des activités d'inspection, d'enquête et d'audit", n'est applicable que si la divulgation des documents en question risque de mettre en péril l'achèvement des activités d'inspection, d'enquête ou d'audit" (soulignement ajouté).

31. Le Médiateur n'a pas exclu que la divulgation de documents particuliers pourrait, dans certaines situations, compromettre l'objectif d'une enquête. Cependant, il a soutenu en pareil cas qu'un refus d'accès ne pouvait être valable et convaincant que si la manière précise dont la divulgation eût porté atteinte à l'enquête était exposée clairement et précisément[12]. Une telle conclusion passe obligatoirement par une analyse du contenu spécifique du document en question. À cet égard, le Médiateur a relevé que le Tribunal de première instance avait rejeté comme insuffisante une évaluation de documents par catégories et non au vu des éléments d'information concrets que comportaient ces documents[13]. En outre, la Cour de justice a jugé que l'institution ne devait pas se fonder sur de simples affirmations aucunement étayées par des argumentations circonstanciées pour justifier le rejet d'une demande d'accès[14]. L'institution devait, au contraire, expliquer comment l'accès au document aurait pu porter concrètement atteinte à l'intérêt protégé par une exception prévue à l'article 4 du règlement n° 1049/2001[15].

32. Le Médiateur a fait observer que, dans le cas d'espèce, la Commission n'avait pas formulé d'arguments circonstanciés tenant au contenu précis de chacun des documents pour démontrer que la divulgation de ceux-ci, à la demande des plaignants, aurait porté atteinte à l'intérêt d'une enquête à venir. Par conséquent, le Médiateur a estimé que la Commission n'avait pas fourni d'explication valable et convaincante quant aux motifs pour lesquels l'exception se serait appliquée à la divulgation des documents demandés par les plaignants.

33. La Commission a soutenu également que la divulgation des documents demandés par les plaignants aurait fait obstacle à la protection des intérêts commerciaux de la société B et/ou de la société D.

34. Le Médiateur a rappelé que, aux termes de l'article 4, paragraphe 4, du règlement n° 1049/2001, "[d]ans le cas de documents de tiers, l'institution consulte le tiers afin de déterminer si une exception prévue au paragraphe 1 ou 2 est d'application, à moins qu'il ne soit clair que le document doit ou ne doit pas être divulgué".

Il a renvoyé également à la jurisprudence européenne, d'après laquelle,

"(…) s'agissant de documents émanant de tiers, l'article 4, paragraphe 4, du règlement oblige les institutions à consulter le tiers concerné, afin de déterminer si une exception prévue à l'article 4, paragraphes 1 et 2, du règlement est d'application, à moins qu'il ne soit clair que le document doit ou ne doit pas être divulgué. Il s'ensuit que les institutions ne sont pas obligées de consulter le tiers concerné s'il apparaît clairement que le document doit être divulgué ou qu'il ne doit pas l'être"[16].

35. Il a relevé que la Commission avait consulté la société B et la société D au moment de publier sa décision. Sur les deux premiers documents, émanant de la société D, figurait la mention "confidentiel". En ce qui concerne les trois autres documents, la société B a déclaré à la Commission qu'ils contenaient des informations confidentielles.

36. Il ressort de la jurisprudence européenne que "(…) l'examen auquel doit, en principe, procéder l'institution afin d'appliquer une exception doit être effectué de façon concrète et doit ressortir des motifs de la décision"[17].

Le juge européen a précisé en outre que "ledit examen peut ne pas être nécessaire lorsque, en raison des circonstances particulières de l'espèce, il est manifeste que l'accès doit être refusé ou bien au contraire accordé. Tel pourrait être le cas, notamment, si certains documents soit, tout d'abord, étaient manifestement couverts dans leur intégralité par une exception au droit d'accès, soit, à l'inverse, étaient manifestement accessibles dans leur intégralité, soit, enfin, avaient déjà fait l'objet d'une appréciation concrète et individuelle par la Commission dans des circonstances similaires"[18].

37. Selon la Commission, il ressortait de son analyse que ces documents contenaient manifestement des informations commerciales sensibles au sujet des stratégies commerciales, ainsi que sur le fonctionnement et le développement des entreprises en question. La Commission a estimé en outre que la brièveté des documents rendait impossible un accès partiel.

38. Au cours de leur enquête sur la présente plainte, les services du Médiateur ont examiné les cinq documents afin de porter un jugement sur l'explication fournie par la Commission quant au caractère commercialement sensible de ceux-ci. Au terme d'un examen attentif des cinq documents, les services du Médiateur sont parvenus à la conclusion que chacun desdits documents contenait manifestement des informations commercialement sensibles. Ils ont conclu également que la divulgation de l'un quelconque de ces documents porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes de tiers. Le Médiateur a également conclu à l'impossibilité d'accorder un accès partiel à ces documents.

39. Pour en arriver à ces conclusions, le Médiateur a pris en considération l'argument des plaignants selon lequel le marché a considérablement évolué au cours des dernières années. Cependant, il a estimé, au terme d'un examen attentif des documents par ses services, que les informations contenues dans les documents concernés restaient commercialement sensibles.

40. Même si un document contient des informations commercialement sensibles, il incombe à l'institution qui détient ce document d'apprécier, conformément à l'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 1049/2001, s'il existe un intérêt public supérieur justifiant la divulgation dudit document.

41. Le Médiateur a noté que la société A avait demandé à la Commission l'accès aux documents en question afin de s'en servir dans une action en dommages et intérêts contre la société C devant une juridiction nationale. Il a relevé que, selon la Commission, le droit de la société A de réclamer à la société C des dommages et intérêts relevait d'un "intérêt privé" et non d'un "intérêt public".

42. Le Médiateur a constaté toutefois que, dans son document de travail accompagnant le "Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles de l'Union européenne sur les ententes et les abus de position dominante"[19], la Commission faisait valoir que

"une multiplication des actions en dommages et intérêts aura (…) pour effet positif d'accentuer la dissuasion envers les contrevenants potentiels. En effet, les actions en dommages et intérêts peuvent compléter les mesures répressives des autorités publiques en ajoutant au risque de sanction administrative le risque de devoir dédommager les victimes pour le préjudice que celles-ci ont subi (...)"[20].

La Commission a estimé également que

"les actions en dommages et intérêts et les mesures répressives des autorités publiques sont nécessairement liées dans une certaine mesure. Un surcroît de mesures de coercition de la part des autorités publiques et au travers d'actions privées est de nature à renforcer la dissuasion et à accroître la probabilité de voir les contrevenants assumer le coût du préjudice causé"[21].

Dans le même document, la Commission a concédé que

"[s]i les destinataires d'une injonction de divulgation pouvaient invoquer un droit général de protection de la confidentialité pour s'opposer à la divulgation d'une quelconque information commercialement sensible, l'accès aux éléments de preuve indispensables pour établir la vérité deviendrait souvent impossible concrètement"[22],

et que

"[i]l faudrait, pour pouvoir justifier l'interdiction ou la limitation de la divulgation, que les intérêts à la protection de la confidentialité l'emportent manifestement sur les intérêts du requérant, qui coïncident normalement avec l'intérêt public, à une indemnisation effective du préjudice causé par les violations de la législation sur les ententes et les abus de position dominante"[23]. (soulignement ajouté)

43. Le Médiateur a également observé que la Cour de justice avait jugé, dans l'affaire C-453/99[24], que

"[l]a pleine efficacité de l'article [81] du traité et, en particulier, l'effet utile de l'interdiction énoncée à son paragraphe 1 seraient mis en cause si toute personne ne pouvait demander réparation du dommage que lui aurait causé un contrat ou un comportement susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

Un tel droit renforce, en effet, le caractère opérationnel des règles communautaires de concurrence et est de nature à décourager les accords ou pratiques, souvent dissimulés, susceptibles de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Dans cette perspective, les actions en dommages-intérêts devant les juridictions nationales sont susceptibles de contribuer substantiellement au maintien d'une concurrence effective dans la Communauté."

Le Médiateur en a déduit que, pour la Commission, les actions en dommages et intérêts entretenaient une relation étroite avec les mesures appliquées par les autorités publiques afin de faire respecter les règles de la concurrence et contribuaient à la réalisation d'un "intérêt public" (en plus de la défense d'un "intérêt privé"). Le Médiateur n'a pas contesté que la société A puisse avoir un intérêt privé à obtenir des dommages et intérêts de la société C, mais a admis que son action en dommages et intérêts servait également un intérêt public.

44. Selon la jurisprudence de l'Union européenne, dans l'hypothèse où l'une des exceptions prévues à l'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 1049/2001 est d'application, il incombe à l'institution qui détient le document d'examiner s'il existe un intérêt public supérieur justifiant la divulgation dudit document[25]. En somme, il revient à l'institution qui détient le document de faire la part entre l'intérêt individuel devant être protégé par la non-divulgation du document et l'intérêt public qui serait servi par la divulgation de celui-ci[26]. Dans la présente affaire, l'intérêt public était que les actions en dommages et intérêts accroissent le caractère dissuasif du droit de la concurrence de l'Union européenne.

45. Le Médiateur a constaté que, comme elle l'a admis elle-même, la Commission n'avait pas examiné jusqu'à présent si la nécessité de faciliter des actions en dommages et intérêts contre la société C constituait un intérêt public supérieur justifiant la divulgation des documents en question. Le Médiateur a conclu provisoirement que l'absence d'un tel examen constituait un cas potentiel de mauvaise administration. Afin d'écarter ce risque de mauvaise administration, le Médiateur a formulé la proposition suivante de solution à l'amiable :

"La Commission est invitée à dûment examiner s'il existe un intérêt public supérieur à la divulgation des documents demandés par les plaignants. En procédant ainsi, la Commission est invitée à prendre en considération l'intérêt public à faciliter l'application des règles dans la sphère privée, tel qu'il est défini dans la jurisprudence de la Cour de justice et dans son Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante."

46. Le Médiateur a considéré que, parmi les facteurs qui devaient être pris en considération pour déterminer s'il existait un intérêt public supérieur justifiant la divulgation, la Commission aurait dû établir si les documents qui faisaient l'objet de la demande d'accès contenaient réellement des informations pouvant servir dans une action en dommages et intérêts devant une juridiction nationale, à savoir, par exemple, des informations relatives à un préjudice causé à des tiers, comme la société A, ainsi que des informations relatives à un lien causal entre la violation de la législation européenne en matière de concurrence et le préjudice causé à ces tiers. Si les documents avaient réellement contenu des informations pouvant être utiles à une juridiction nationale pour se prononcer sur une quelconque action en dommages et intérêts portée à sa connaissance, il aurait été d'autant plus probable, selon le Médiateur, qu'il aurait effectivement existé un intérêt public supérieur justifiant la divulgation de ces documents.

47. Le Médiateur a également considéré que, parmi les facteurs devant être pris en considération au moment de déterminer s'il existe un intérêt public supérieur justifiant la divulgation, il y avait lieu d'établir si la juridiction nationale pouvait effectivement demander à avoir accès aux documents en question, conformément à l'article 15 du règlement n° 1/2003[27]. Le Médiateur a fait observer à cet égard que, si les juridictions nationales étaient expressément habilitées à demander des documents à la Commission en vertu du règlement n° 1/2003 et de la jurisprudence applicable[28], il pouvait cependant s'avérer difficile pour un tribunal national de formuler de telles demandes s'il n'avait pas connaissance du fait que la Commission détenait des documents pouvant être pertinents dans le cadre de l'action en dommages et intérêts dont il était saisi. Plus précisément, il était peu probable que le tribunal national demande à la Commission de lui fournir des documents, à moins qu'il ne sache que ceux-ci contenaient des informations pouvant présenter un intérêt pour connaître d'un préjudice causé à des tiers et/ou des informations pouvant s'avérer pertinentes pour l'établissement d'un lien causal entre la violation de la législation européenne en matière de concurrence et le préjudice causé à ces tiers. Par conséquent, le Médiateur a invité la Commission à examiner si (i) elle avait déjà signifié (par exemple, au moyen d'éléments figurant dans sa décision) ou (ii) elle pouvait aujourd'hui signifier (par exemple, au moyen d'un échange direct de courrier avec la juridiction nationale) à la juridiction nationale qu'elle possédait des documents pouvant être pertinents dans le cadre de la procédure en instance devant la juridiction en question, de manière à permettre ainsi à la juridiction nationale d'exercer son droit de demander des copies de ces documents.

Les arguments présentés au Médiateur après sa proposition de solution à l'amiable

48. La Commission a fait valoir en premier lieu que le règlement n° 1049/2001 ne devait pas être utilisé pour réunir des preuves dans le cadre d'actions privées en dommages et intérêts[29].

49. La Commission a également maintenu que les arguments présentés par les plaignants faisaient uniquement référence à un intérêt privé dans la divulgation. Selon elle, s'il est vrai que les actions privées en dommages et intérêts complètent généralement l'application du droit par les pouvoirs publics et servent donc l'intérêt public, l'objectif premier des plaignants, en l'espèce, était d'intenter une action privée en dommages et intérêts au bénéfice de leur client. La Commission a fait référence au point 138 de l'arrêt rendu par le Tribunal de première instance dans les affaires jointes T-391/03 et T-70/04 Franchet et Byk contre Commission[30], dans lequel le Tribunal a établi que les droits de la défense d'un demandeur dans une affaire sont de nature privée. En conséquence, la Commission a maintenu que l'intérêt des plaignants en vue d'obtenir l'accès aux documents demandés ne constituait pas un intérêt public supérieur.

50. La Commission a considéré que les documents demandés relevaient de ses fonctions purement administratives. Par conséquent, comme l'a confirmé le Tribunal de première instance dans l'affaire T-403/05, l'intérêt du public à obtenir communication d'un document au titre du principe de transparence n'avait pas le même poids en ce qui concerne un document relevant d'une procédure administrative visant l'application des règles régissant le contrôle des concentrations ou le droit de la concurrence en général qu'en ce qui concerne un document relatif à une procédure dans le cadre de laquelle l'institution européenne intervient en qualité de législateur[31]. La situation des plaignants est similaire à celle qui a abouti à l'arrêt dans l'affaire T-403/05, dans lequel le Tribunal de première instance précise qu'un intérêt public supérieur au sens du règlement doit avoir un caractère objectif et général et ne saurait être confondu avec des intérêts particuliers ou privés, par exemple, relatifs à la poursuite d'un recours contre les institutions européennes, de tels intérêts particuliers ou privés ne constituant pas un élément pertinent[32]. La Commission a souligné également que, dans un souci de transparence, elle publie des versions non confidentielles de ses décisions dans les affaires d'ententes et d'abus de position dominante.

51. Si la Commission devait estimer que le fait d'autoriser une action en dommages et intérêts constitue un intérêt public supérieur justifiant la divulgation des documents demandés, elle devrait remettre des documents liés à des affaires d'ententes et d'abus de position dominante chaque fois que la demande est présentée dans le cadre d'une action en dommages et intérêts. La décision de divulguer les documents demandés serait donc lourde de conséquences. En divulguant les documents demandés, la Commission laisserait entendre aux entreprises que les renseignements recueillis au cours de procédures en matière d'ententes et d'abus de position dominante seraient mis à la disposition du public si une demande d'accès était introduite dans le cadre d'une action en dommages et intérêts, même si cette divulgation portait atteinte aux intérêts commerciaux des entreprises visées par lesdites procédures. Il s'agirait d'une violation évidente des obligations qui incombent à la Commission au titre de l'article 339 TFUE (ex-article 287 du traité CE) et de l'article 28 du règlement n° 1/2003[33], qui, par voie de conséquence, exposerait la Communauté à des actions en dommages et intérêts. De plus, une telle divulgation au public conduirait à une situation dans laquelle les entreprises réduiraient leur coopération au minimum absolu et hésiteraient fortement à fournir des renseignements qui sont essentiels à la Commission pour mener ses enquêtes sur les ententes et abus de position dominante. Une telle issue nuirait considérablement à la capacité de la Commission à faire respecter la législation européenne en matière de concurrence et à remplir ainsi les tâches qui lui incombent en vertu du traité.

52. Dans leurs observations, les plaignants ont rejeté les arguments de la Commission. Selon eux, la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, qui passe par la facilitation des actions privées visant à réclamer des dommages et intérêts, constitue un intérêt public supérieur. Ils ont déploré que la Commission n'ait pas répondu à la demande du Médiateur portant sur la possibilité de signifier à la juridiction nationale qu'elle se trouvait en possession de documents pouvant être pertinents pour la procédure devant ladite juridiction. Ils ont observé qu'en dépit de son devoir de confidentialité, la Commission avait bel et bien attiré l'attention du public sur le contenu des documents en question dans sa décision. De la même façon, la Commission pourrait attirer l'attention du tribunal national sur lesdits documents. Les plaignants ont souligné que les tribunaux nationaux ne savaient pas que le règlement n°1/2003 les autorisait à demander des documents à la Commission, ou, selon les cas, éprouvaient des réticences à faire usage de ce droit.

L'analyse du Médiateur en vue d'un projet de recommandation

53. Le Médiateur a rejeté l'argument avancé par la Commission selon lequel le règlement n° 1049/2001 ne devait pas être utilisé pour réunir des preuves dans le cadre d'actions privées en dommages et intérêts. Le règlement n° 1049/2001 s'applique à tous les documents en possession de l'institution à laquelle la demande d'accès est adressée. L'existence de règles spécifiques qui, dans certaines circonstances, accordent à certaines parties des droits d'accès spécifiques aux mêmes documents n'implique pas qu'une demande d'accès public auxdits documents ne puisse pas également être introduite au titre du règlement n° 1049/2001. À cet égard, le Médiateur a observé que, selon le Tribunal de première instance,

"(…) le fait qu'une entreprise partie à une concentration ne dispose pas du droit d'accès aux documents internes du dossier administratif en application de l'article 17, paragraphe 3, du règlement n° 802/2004 ne permet pas d'exclure que toute personne, quelle qu'elle soit, puisse disposer du droit d'accès à de tels documents sur la base des principes consacrés dans le règlement n° 1049/2001"[34].

En résumé, l'existence de droits d'accès privilégiés en vertu de règlements spécifiques n'exclut pas une éventuelle demande d'accès au titre du règlement n° 1049/2001.

54. En outre, le Médiateur a relevé que la Commission avait fait valoir cet argument pour la première fois dans sa réponse à sa proposition de solution à l'amiable. Dans la présente affaire, la Commission n'avait pas évoqué, pour motiver son rejet des demandes d'accès initiale et confirmative des plaignants, la non-applicabilité du règlement n° 1049/2001 aux documents concernés.

55. S'agissant de l'argument par lequel la Commission a fait valoir que, si elle devait estimer que le fait de faciliter une action en dommages et intérêts constitue un "intérêt public supérieur", elle aurait dû remettre des documents liés à des affaires d'ententes et d'abus de position dominante chaque fois qu'une demande était présentée dans le cadre d'une action en dommages et intérêts, le Médiateur a appelé à la circonspection. Si les actions privées peuvent revêtir un intérêt public, cela ne signifie pas pour autant que, dans tous les cas, cet intérêt public sera "supérieur". Il est indispensable, pour juger du caractère "supérieur" ou non d'un intérêt public lié à une action de coercition privée, de mettre dans la balance l'intérêt public en question, d'une part, et les intérêts protégés par les exceptions prévues à l'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 1049/2001, d'autre part. On ne peut exclure que, dans certains cas exceptionnels, la Commission estime, après avoir examiné une demande d'accès donnée, que les intérêts protégés par la non-divulgation du document prévalent sur l'intérêt public qui justifierait sa divulgation.

56. S'agissant des arguments spécifiques présentés par la Commission, le Médiateur a d'abord traité de la protection des intérêts commerciaux de tiers et, ensuite, de la protection de l'objectif de l'enquête.

La protection des intérêts commerciaux de tiers

57. L'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 1049/2001 prévoit que :

"Les institutions refusent l'accès à un document dans le cas où sa divulgation porterait atteinte à la protection :

- des intérêts commerciaux d'une personne physique ou morale déterminée, y compris en ce qui concerne la propriété intellectuelle, (...)

à moins qu'un intérêt public supérieur ne justifie la divulgation du document visé."

Comme mentionné dans sa proposition de solution à l'amiable, le Médiateur était d'avis que les documents demandés contenaient des informations commercialement sensibles et que la divulgation de ces documents aurait pu porter atteinte aux intérêts commerciaux légitimes de tiers. Cependant, l'exception fondée sur la protection des intérêts commerciaux ne s'applique qu'en l'absence d'un intérêt public supérieur. Lorsqu'elle applique l'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 1049/2001, la Commission doit mettre en balance l'intérêt à protéger par la non-divulgation et l'intérêt public.

58. Compte tenu du document de travail de la Commission accompagnant le "Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles de l'Union européenne sur les ententes et les abus de position dominante"[35] et de l'arrêt de la Cour de justice dans l'affaire C-453/99[36], le Médiateur a estimé que, dans la présente affaire, l'intérêt public venait du fait que les actions en dommages et intérêts renforcent l'effet dissuasif du droit de la concurrence de l'Union européenne. En conséquence, le Médiateur a rejeté l'argument de la Commission selon lequel seul un intérêt privé interviendrait en l'espèce. En effet, comme la Commission l'a affirmé elle-même dans sa réponse à la proposition de solution à l'amiable formulée par le Médiateur, "les actions privées en dommages et intérêts complètent l'application du droit par les pouvoirs publics et servent donc l'intérêt public". En outre, le Médiateur a relevé que, dans l'affaire T-22/02, la Commission avait fait valoir que "(…) l'existence de moyens de réparation des dommages civils peut également remplir une fonction d'intérêt public, dans la mesure où ces moyens sont susceptibles de constituer une dissuasion contre la violation des règles de concurrence. Le droit communautaire considérerait en effet l'existence de ces moyens comme vitale pour assurer l'application complète des articles 81 CE et 82 CE"[37].

59. La Commission a fait référence à l'affaire T-403/05[38], qu'elle considérait similaire à la présente affaire. Elle a conclu, sans mener une analyse plus approfondie, que la divulgation aux plaignants des documents demandés ne relevait pas d'un intérêt public supérieur.

60. Le Médiateur n'a pas partagé la conclusion de la Commission à cet égard. Il a fait observer que la requérante dans l'affaire T-403/05 avait également intenté une action en dommages et intérêts contre la Commission en raison d'erreurs commises dans le cadre d'une procédure de notification d'une opération de concentration[39]. Le seul intérêt "public" invoqué par la requérante dans cette affaire était "l'intérêt public supérieur à une bonne administration de la justice". Le Tribunal de première instance avait relevé, dans ce contexte, les allégations de la requérante selon lesquelles ces documents lui permettraient de mieux faire valoir ses arguments dans le cadre de son action en dommages et intérêts contre la Commission. En somme, l'intérêt avancé de "bonne administration de la justice" reposait uniquement sur le fait que la divulgation de ce document aiderait la requérante à remporter son action en dommages et intérêts. La requérante n'avait avancé aucun autre intérêt distinct de son propre intérêt à obtenir réparation.

61. Le Tribunal a estimé qu'un intérêt public pertinent devait "avoir un caractère objectif et général et ne saurait être confondu avec des intérêts particuliers ou privés, par exemple, relatifs à la poursuite d'un recours contre les institutions communautaires". Il a ajouté que de tels "intérêts particuliers ou privés ne constituent pas un élément pertinent dans le cadre de la mise en balance des intérêts prévue par l'article 4, paragraphe 3, second alinéa, du règlement". La conclusion à tirer de l'affaire T-403/05 est que l'intérêt consistant à obtenir une issue favorable au requérant dans une affaire de dommages et intérêts, sans aucune référence à un quelconque intérêt public distinct, de caractère objectif et général, ne constitue pas un élément pertinent dans le cadre de la mise en balance des intérêts prévue par l'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 1049/2001.

62. Cependant, dans la présente affaire, les plaignants ont intenté une action en dommages et intérêts devant une juridiction nationale contre une société reconnue coupable par la Commission de n'avoir pas respecté la législation communautaire en matière de concurrence. Dans ce contexte, les plaignants ont demandé à avoir accès aux documents détenus par la Commission, dans le but de faciliter leur action en dommages et intérêts contre la société en question. Il est indiscutable que le client des plaignants a un intérêt privé à intenter cette action. Cependant, comme souligné plus haut, il existe également un intérêt public car l'action des plaignants permettrait de dissuader les entreprises de contrevenir aux règles de l'Union européenne en matière de concurrence. Il ressort des déclarations constantes de la Commission elle-même que la réalisation de cet intérêt public peut être facilitée par des actions de coercition privées. L'intérêt public qui consiste à dissuader les entreprises de contrevenir aux règles de l'Union européenne en matière de concurrence est clairement distinct de l'intérêt privé qui consiste à obtenir une réparation de la part d'une entreprise donnée. En outre, l'intérêt public en question revêt sans conteste un caractère objectif et général.

63. En résumé, l'exception fondée sur la protection des intérêts commerciaux doit être mise en balance avec l'intérêt public justifiant la divulgation, afin de vérifier si, dans les faits, l'intérêt public ne s'avère pas supérieur à l'intérêt de protection des intérêts commerciaux. Il incombe à la Commission de mener cette analyse complète et de motiver dûment la décision qu'elle prend en fonction des résultats de celle-ci.

64. La mise en balance des intérêts visée au point 63 doit être effectuée pour chacun des documents faisant l'objet de la demande d'accès et doit prendre en considération le contenu spécifique dudit document.

65. Ce n'est pas parce que plusieurs documents ont été catégorisés comme contenant des informations commercialement sensibles que chacun de ceux-ci relève du même degré de sensibilité. Le caractère sensible des documents peut varier dans la mesure où certaines informations peuvent être très sensibles et d'autres moins. Au moment d'effectuer l'analyse visée au point 63, la Commission doit donc tenir compte du contenu spécifique de chaque document ainsi que de la nature et de l'importance des intérêts commerciaux à protéger, et ce afin de peser correctement l'intérêt privé et l'intérêt public.

La protection de l'objectif de l'enquête

66. Dans sa réponse à la proposition de solution à l'amiable, la Commission fait valoir un nouvel argument. Selon elle, la divulgation des documents demandés laisserait entendre aux entreprises que les renseignements recueillis au cours de procédures en matière d'ententes et d'abus de position dominante seront mis à la disposition du public, même si cette divulgation porte atteinte aux intérêts commerciaux des entreprises visées par lesdites procédures.

67. Le Médiateur a relevé qu'il convenait d'interpréter cet argument comme faisant référence à une autre exception visée à l'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 1049/2001, à savoir la protection de l'objectif de l'enquête.

68. Le Médiateur avait pleinement conscience qu'il y a un intérêt public à s'assurer que la Commission puisse remplir pleinement la tâche qui lui a été confiée de veiller au respect des articles 101 et 102 TFUE (ex-articles 81 et 82 du traité CE). La capacité de la Commission à recueillir des renseignements est un élément important permettant de garantir la bonne exécution de cette tâche.

69. Néanmoins, même si l'on reconnaît que l'exception fondée sur la protection de l'objectif de l'enquête peut s'appliquer en ce qui concerne la capacité de la Commission à recueillir des renseignements, il y a lieu, malgré tout, de mettre en balance cette exception et l'intérêt public justifiant une divulgation, afin de vérifier si, dans les faits, l'intérêt public à la divulgation ne s'avère pas supérieur à l'intérêt résidant dans la protection de l'objectif de l'enquête. Il incombe à la Commission de mener cette analyse complète et de motiver dûment la décision qu'elle prendra en fonction des résultats de celle-ci.

70. Cependant, le Médiateur a jugé nécessaire, lors de la mise en balance des intérêts, d'établir une distinction entre les trois catégories de documents suivantes :

• les documents remis volontairement à la Commission sous le couvert d'un programme de clémence ;
• les documents obtenus à la suite d'une demande formulée par la Commission en application de l'article 18 du règlement n° 1/2003[40] ; et
• les documents saisis lors d'une inspection conduite par la Commission en application de l'article 20 du règlement n° 1/2003[41].

71. Le Médiateur n'a pas exclu que, dans certaines circonstances, il puisse s'avérer nécessaire, afin de protéger l'intérêt public, de garantir la protection des renseignements livrés volontairement à la Commission dans le cadre d'un programme de clémence, en particulier lorsqu'une clémence intégrale est accordée à la partie tierce dont émanent lesdits renseignements. En effet, il faut éviter de compromettre l'efficacité du programme de clémence.

72. Le Médiateur n'a pas non plus exclu que l'efficacité du programme de clémence puisse dépendre de la confiance qu'ont les entreprises sollicitant la clémence dans le fait que la Commission ne divulguera pas les documents à des tiers. Toutefois, aucun des documents dont il est question dans la présente affaire n'est parvenu à la Commission sous le couvert d'une demande de clémence.

73. L'article 18 du règlement n° 1/2003 autorise la Commission à demander aux entreprises et associations d'entreprises de lui fournir toutes les informations dont elle a besoin. En principe, les destinataires d'une demande formulée par la Commission en vertu de l'article 18 du règlement n° 1/2003 sont tenus d'accéder à cette demande et de ne retenir aucune information. Cependant, on peut raisonnablement supposer qu'en dépit de l'obligation d'accéder à une demande faite en vertu de l'article 18 du règlement n° 1/2003, les entreprises conservent une certaine marge d'appréciation quant aux informations qu'elles choisissent de transmettre à la Commission, en particulier dans les cas où les demandes de renseignements sont formulées dans des termes vagues[42]. On peut difficilement être certain que les renseignements livrés à la Commission seraient les mêmes s'il existait une possibilité de divulgation de ceux-ci. Dans la présente affaire, les documents émanant de la société D ont été obtenus en vertu de l'article 11 du règlement n° 17[43] (qui correspond à l'article 18 du règlement n° 1/2003 en vigueur à l'heure actuelle). Ayant examiné ces documents durant son inspection, le Médiateur n'a pu exclure que leur divulgation puisse porter atteinte à la capacité de la Commission à recueillir des renseignements.

74. Au contraire des catégories de documents visées aux points 72 et 73 ci-dessus, les documents saisis lors d'une inspection menée par la Commission en vertu de l'article 20 (ancien article 14 du règlement n° 17[44]) du règlement n° 1/2003 (c'est-à-dire à la suite d'une "descente à l'aube") sont obtenus sans le consentement ni la coopération de la partie incriminée. En l'espèce, le Médiateur n'était pas d'avis que la capacité de la Commission à obtenir de tels documents serait en quoi que ce soit mise à mal par la possibilité d'une éventuelle divulgation de ces documents. Dans la présente affaire, trois des documents demandés ont été obtenus par la Commission dans le cadre d'une inspection menée en vertu de l'article 14 du règlement n° 17 dans les bureaux de la société B. Dès lors, la possibilité d'une divulgation de ces documents ne pouvait avoir de répercussions sur la capacité de la Commission à recueillir des renseignements.

75. Comme mentionné plus haut, la Commission doit, conformément à l'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 1049/2001, mettre en balance l'intérêt résidant dans la protection des documents obtenus dans le cadre de son enquête, d'une part, et l'intérêt public, d'autre part. Elle doit donc, dans le cas des documents émanant de la société D, examiner si la protection d'informations commercialement sensibles et sa propre capacité à recueillir des renseignements prévalent ou au contraire doivent s'effacer devant l'intérêt public consistant à dissuader les entreprises d'enfreindre la législation de l'Union européenne en matière de concurrence. Dans le cas des documents émanant de la société B, elle doit examiner si l'intérêt public consistant à dissuader les entreprises d'enfreindre la législation de l'Union européenne en matière de concurrence prévaut sur la protection d'informations commercialement sensibles.

76. Dans le cadre de la mise en balance des intérêts visée plus haut, l'institution doit également obligatoirement évaluer spécifiquement le contenu de chaque document afin de vérifier le degré de pertinence du document, tant en général, pour une quelconque tierce partie, que dans le cadre d'actions en dommages et intérêts devant des juridictions nationales (voir le point 46 ci-dessus). De plus, le Médiateur a considéré que, parmi les facteurs devant être pris en considération au moment de déterminer s'il existe un intérêt public supérieur justifiant la divulgation, il y a lieu d'examiner si la juridiction nationale peut effectivement demander à avoir accès aux documents en question, conformément à l'article 15 du règlement n° 1/2003 (voir le point 47 ci-dessus)[45].

77. S'agissant de la crainte exprimée par la Commission de se voir exposée à des actions en dommages et intérêts en cas de divulgation des documents, le Médiateur a été d'avis que la Commission ne courrait aucun risque d'être condamnée à des dommages et intérêts dans la mesure où les documents sont mis à disposition dans le respect des règles relatives à la divulgation de documents auxquelles doit se tenir la Commission, y compris les règles relatives au règlement n° 1049/2001.

78. Eu égard à ce qui précède, le Médiateur a constaté que la Commission refusait toujours de procéder à l'analyse complète qu'exige le règlement n° 1049/2001, à savoir la mise en balance de l'intérêt public justifiant la divulgation, d'une part, et de l'exception fondée sur la protection des intérêts commerciaux, d'autre part, ainsi que, dans le cas des documents qui émanent de la société D, l'exception fondée sur la protection des objectifs des activités d'enquête, et ce afin de vérifier si l'intérêt public s'avère ou non effectivement supérieur aux intérêts particuliers en question. Ceci constitue un cas de mauvaise administration. En conséquence, le Médiateur a présenté un projet de recommandation correspondant.

79. Le projet de recommandation avait uniquement trait à la procédure à suivre par la Commission dans le cas des documents auxquels l'accès a été demandé en vertu du règlement n° 1049/2001 et ne préjugeait en rien du résultat de cette procédure, dont l'exécution incombe à la Commission. L'objet du projet de recommandation était identique à celui de la solution de proposition à l'amiable, à savoir recommander et proposer que la Commission procède à une analyse complète des documents auxquels l'accès avait été demandé en vertu du règlement n° 1049/2001.

Les arguments présentés au Médiateur à la suite de son projet de recommandation

80. Dans sa réponse, la Commission a tout d'abord examiné la question de savoir si les actions en dommages et intérêts peuvent constituer un intérêt public. Elle a fait référence aux affaires T-391/03 et T-70/04, Franchet et Byk contre Commission[46] et conclu que les droits de la défense ne constituent pas un intérêt public supérieur tel, qu'il justifie la divulgation d'un document. De plus, elle a déclaré que, dans l'affaire T-403/05 MyTravel contre Commission[47], le Tribunal avait estimé que, dans le cadre d'un recours en dommages et intérêts formé par une entreprise contre les institutions européennes, l'objectif du demandeur d'obtenir l'accès aux documents de manière à mieux faire valoir ses arguments dans le cadre du recours en indemnités ne constitue pas, en tant que tel, un intérêt public supérieur justifiant la divulgation qui est susceptible de primer sur l'exception définie dans l'article 4 du règlement n° 1049/2001.

81. La Commission n'a pas partagé l'interprétation du Médiateur selon laquelle un intérêt public au sens du règlement n° 1049/2001 existe dans le simple fait qu'un demandeur d'accès invoque la possibilité d'une action en indemnités. Il ressort de la jurisprudence, en vertu du règlement n° 1049/2001, que l'accès à des documents n'est pas autorisé dans un but spécifiquement défini. Une fois que l'accès a été accordé à une personne, les documents entrent dans le domaine public et sont accessibles à tous. Aussi, l'intérêt public supérieur doit-il être valable pour l'ensemble du public et non pas uniquement pour la personne qui en fait la demande. En outre, le Tribunal, dans son arrêt concernant les affaires T-391/03 et T-70/04 indique qu'il faut distinguer entre l'intérêt général constitué par un droit fondamental et l'intérêt manifesté au niveau individuel dans une affaire spécifique.

82. La Commission a poursuivi en indiquant que le droit à réparation et les actions privées en dommages et intérêts pour infraction aux règles antitrust favorisent en général l'effectivité des articles 101 et 102 TFUE (ex-articles 81 et 82 du traité CE) et peuvent accroître l'effet dissuasif d'un comportement anticoncurrentiel. Ils vont, en tant que tels, dans le sens de l'intérêt public. Toutefois, vu le préjudice très grave que peut représenter pour une entreprise la divulgation d'informations commercialement sensibles, un tel intérêt doit nécessairement être défendu par des moyens permettant d'établir un juste équilibre entre la nécessité de permettre une indemnisation des dommages et la nécessité de prendre les intérêts légitimes des entreprises en compte. D'ailleurs, le droit des entreprises à détenir des secrets d'affaires et d'autres renseignements commerciaux protégés par les institutions européennes est consacré par l'article 339 TFUE (ex-article 287 du traité CE) et reproduit dans le droit dérivé. Comme l'a indiqué le Tribunal dans l'affaire T-353/94 Postbank NV contre Commission[48], même en offrant sa coopération aux juges nationaux, la Commission ne peut en aucun cas affaiblir les garanties conférées aux particuliers par les dispositions de l'Union européenne relatives au secret professionnel.

83. Les actions privées en dommages et intérêts complètent généralement l'application du droit par les pouvoirs publics puisqu'elles "contribu[ent] substantiellement au maintien d'une concurrence effective dans la Communauté"[49]. La Commission a précisé que le document de travail qui accompagne le livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles de l'Union européenne sur les ententes et les abus de position dominante, auquel le Médiateur s'est référé dans sa demande de solution à l'amiable, énonce que le règlement n° 1049/2001 ne doit pas être utilisé pour réunir des preuves dans le cadre d'actions privées en dommages et intérêts. Le point 104 de ce document de travail énonce ce qui suit : "Dans ce contexte, il est important de souligner que, selon la Commission, l'article 255 du traité CE et le règlement n° 1049/2001 définissant les principes, les conditions et les limites de l'accès public aux documents détenus par les institutions communautaires ne constituent pas une base juridique appropriée pour accéder à des preuves en vue de mener des actions privées en dommages et intérêts". La note 50 en bas de page du document de travail explique par ailleurs : "Les personnes qui demandent l'accès à des documents au titre du [règlement n° 1049/2001] ne sont pas obligées de justifier leur demande. Si un document est accessible au titre de ce règlement, il est accessible à tout le monde. Par conséquent, en étant divulgué auprès d'une personne, le document rentre dans le domaine public étant donné qu'il devient accessible à tout le monde. Par nature, il est probable que les documents présentés à la Commission dans le cadre des procédures en matière d'entente et de position dominante contiennent des informations sensibles sur le plan commercial dont la divulgation au public nuirait aux intérêts légitimes des entreprises concernées. En outre, des intérêts publics, par exemple la protection des objectifs des activités d'inspection et d'enquête au sens de l'article 4 du règlement n° 1049/2001, peuvent également nécessiter la protection de telles informations. Les parties dans les actions civiles en dommages et intérêts ne doivent donc pas invoquer ce règlement pour accéder aux preuves dans le cadre de leur demande en dommages et intérêts."

84. La Commission a conclu en indiquant que l'on ne pouvait, en l'espèce, invoquer le document de travail pour justifier un intérêt public supérieur au sens du règlement n° 1049/2001.

85. La Commission a poursuivi par un examen du contenu spécifique de chaque document, en mettant en balance l'intérêt devant être protégé par la non-divulgation et l'intérêt général à ce que le document soit rendu accessible. Selon la Commission, même s'il y avait un intérêt public supérieur en l'espèce, aucun accès aux documents ne pourrait être accordé. Deux des documents demandés proviennent de la société D. L'un des documents est une réponse de la société D à la demande de renseignements de la Commission. Ce document contient des informations concernant la quantité de produits livrés par la société D à différents clients. Le second document est une lettre adressée par la société D à la société C concernant la livraison de produits.

86. Les trois autres documents contiennent une correspondance interne, par courrier électronique, de la société B. Ces documents contiennent des informations de base sur les ventes de produits et, dans la décision, ils servent à illustrer la stratégie de la société B. En d'autres termes, ces documents apportent la preuve de l'infraction à la législation européenne en matière de concurrence.

87. La Commission a déclaré que l'on ne peut exclure que ces cinq documents puissent présenter un intérêt pour une action en dommages et intérêts introduite par des tiers. Cependant, au moment d'apprécier s'il existait un intérêt public supérieur dans la divulgation, la Commission s'est également penchée sur la question de savoir si un juge national peut effectivement demander un accès aux documents en question, en application de l'article 15 du règlement n° 1/2003.

88. La Commission a noté que sa décision contenait des renseignements spécifiques concernant les cinq documents en question. La décision indique le contenu des documents et la référence précise, mentionnant le numéro de la page du dossier où se trouve le document. Sur la base des informations qui peuvent être tirées de la décision de la Commission, toute juridiction nationale peut effectivement demander l'accès aux documents au titre de l'article 15 du règlement n° 1/2003.

89. La Commission a souligné que l'article 15 du règlement n° 1/2003 est la seule base juridique pertinente qui permet d'obtenir l'accès aux documents pour autant qu'il n'y ait aucune exception susceptible de justifier un refus conformément aux conclusions de la Cour de justice dans l'affaire C-2/88 Zwartveld[50] (c'est-à-dire des raisons impératives tenant à la nécessité d'éviter des entraves au fonctionnement et à l'indépendance des Communautés, et à la protection des droits des tiers). En invoquant l'article 15 du règlement n° 1/2003, les documents peuvent, en principe, être obtenus en vue d'engager une action en dommages et intérêts devant une juridiction nationale, sans que les documents courent le risque d'entrer dans le domaine public. D'ailleurs, d'après l'arrêt dans l'affaire T-353/94[51], il incombe à la juridiction nationale d'assurer la protection des informations confidentielles, en particulier des secrets d'affaires.

90. La Commission a estimé qu'en vertu du règlement n° 1049/2001 et à la lumière de la jurisprudence en place, il ne peut être établi aucun intérêt public en l'espèce justifiant la divulgation, et donc qu'aucun autre exercice de mise en balance n'est requis. De surcroît, en admettant qu'un tel intérêt public ait existé, il n'aurait pas pu justifier la divulgation des documents puisqu'il existe une procédure spécifique prévue par le droit de l'Union européenne pour assurer cet intérêt public sans pour autant rendre accessibles au grand public des documents contenant des informations commercialement sensibles.

91. Dans leurs observations, les plaignants notent que la Commission n'a pas exclu que les cinq documents puissent présenter un intérêt pour une action en dommages et intérêts et incitent indirectement leur juridiction nationale à demander l'accès à des documents au titre de l'article 15 du règlement n° 1/2003, et ce afin d'éviter qu'ils n'entrent dans le domaine public. Les plaignants ont invité le Médiateur à renouveler la demande qu'il avait adressée à la Commission dans sa proposition de solution à l'amiable, à savoir qu'elle pourrait entrer en contact avec leur juridiction nationale pour l'inciter à demander l'accès aux documents.

L'analyse du Médiateur à la suite de son projet de recommandation

92. À titre liminaire, et comme indiqué dans son projet de recommandation, le Médiateur souligne que le règlement n° 1049/2001 s'applique à tous les documents en possession de la Commission. Par conséquent, le règlement n° 1049/2001 constitue une base juridique appropriée pour traiter les demandes d'accès public aux documents concernés en l'espèce[52]. Le fait que l'accès à des documents figurant dans un dossier de concurrence de la Commission puisse être accordé à certaines parties privilégiées au titre d'une réglementation spécifique ne signifie en rien que le règlement n° 1049/2001 ne s'applique pas également à ces documents[53].

93. Le Médiateur convient que nombre de documents fournis à la Commission dans le cadre de procédures en matière de droit de la concurrence de l'Union européenne contiennent, compte tenu de la nature même de cette procédure, des secrets commerciaux et d'autres informations commercialement sensibles[54]. Si l'analyse spécifique d'un document détenu par la Commission permet effectivement de conclure que le document contient des secrets commerciaux et/ou des informations commercialement sensibles, l'accès public à ces documents ne peut être donné qu'à condition que la divulgation revête un "intérêt public supérieur"[55].

94. Le Médiateur relève, à cet égard, que son projet de recommandation visait précisément à inviter la Commission à procéder à l'analyse complète exigée par le règlement n° 1049/2001, à savoir examiner s'il existe un "intérêt public supérieur" justifiant la divulgation des documents. Dans son projet de recommandation, le Médiateur n'a cependant émis aucune supposition quant à l'issue éventuelle d'une telle analyse.

95. De l'avis de la Commission, en l'espèce, il n'y a pas "d'intérêt public", au sens du règlement n° 1049/2001, à la divulgation publique des documents. Elle prétend que, en vertu du règlement n° 1049/2001, une fois que l'accès a été accordé à une personne, les documents entrent dans le domaine public. Elle conclut, sur cette base, que "l'intérêt public supérieur doit (...) être valable pour l'ensemble du public".

96. En l'espèce, il est incontestable que les plaignants ont un intérêt privé à obtenir l'accès aux documents en question. Pour être précis, le client des plaignants souhaite avoir accès à ces documents afin d'augmenter ses chances d'obtenir des dommages et intérêts d'une société qui a été reconnue coupable de violation de la législation européenne en matière de concurrence. Le Médiateur convient que l'intérêt particulier d'un demandeur à obtenir un accès n'est pas un facteur qui devrait être pris en compte pour déterminer si l'accès devrait ou non être accordé[56].

97. Il existe toutefois, outre l'intérêt privé à obtenir des dommages et intérêts d'une société qui a déjà enfreint la législation européenne en matière de concurrence, également un intérêt public à renforcer l'application privée des règles de concurrence de l'Union européenne devant les tribunaux nationaux. Bien que le public, dans son ensemble, ne puisse obtenir directement compensation au travers de telles actions en dommages et intérêts, l'intérêt du grand public est néanmoins servi par l'effet dissuasif que l'issue favorable d'actions en dommages et intérêts exerce sur le comportement futur de toute entreprise relevant du droit de la concurrence de l'Union. En effet, l'efficacité renforcée du droit de la concurrence de l'Union a, d'une manière générale, une incidence positive sur la structure concurrentielle de tous les marchés de l'Union européenne, permettant ainsi aux consommateurs de bénéficier de meilleurs produits et/ou de prix plus avantageux. Par conséquent, renforcer l'effet dissuasif du droit de la concurrence de l'Union européenne et, ainsi, accroître son efficacité est dans l'intérêt de tous les citoyens de l'Union européenne.

98. En résumé, ces entreprises seront moins enclines à enfreindre le droit de la concurrence de l'Union européenne et, par conséquent, à nuire aux consommateurs de l'Union européenne d'une manière générale, si elles savent qu'il existe une plus forte probabilité que les actions en dommages et intérêts engagées devant les tribunaux nationaux contre des entreprises qui enfreignent le droit de la concurrence de l'Union européenne aboutissent. À cet égard, le Médiateur souligne que la Commission reconnaît que les actions privées en dommages et intérêts dans le domaine des ententes et des abus de position dominante poursuivent également un "intérêt public"[57].

99. Le Médiateur souligne que, lorsqu'un demandeur peut (également) avoir un intérêt privé distinct à obtenir l'accès à un document, cette possibilité ne devrait pas influer, de manière positive ou négative, sur l'analyse visant à déterminer s'il existe un intérêt public supérieur à la divulgation. Sur ce point, le Médiateur relève que la Commission fait référence à l'arrêt Franchet et Byk[58] afin de faire valoir "qu'il faut distinguer entre l'intérêt général et l'intérêt manifesté au niveau individuel dans une affaire spécifique"[59]. Le Médiateur indique que, dans l'affaire Franchet et Byk, le Tribunal de première instance a déclaré que :

"L'intérêt général que font valoir les requérants réside dans les droits de la défense. Il est certes vrai que l'existence des droits de la défense présente en soi un intérêt général. Toutefois, le fait que ces droits se manifestent en l'espèce par l'intérêt subjectif des requérants de se défendre implique que l'intérêt dont se prévalent les requérants n'est pas un intérêt général, mais un intérêt privé."[60]

100. En résumé, le Tribunal de première instance a noté que, dans l'affaire Franchet et Byk aucune distinction quelle qu'elle fût n'a pu être établie entre le droit de la défense (qui, in abstracto, serait d'intérêt général) et la manifestation de ce droit dans l'affaire examinée par le Tribunal (dans l'affaire Franchet et Byk, le droit de la défense s'est manifesté comme un intérêt particulier des requérants à se défendre). Il convient de souligner que, dans le cas d'espèce, l'intérêt général est le renforcement de l'effet dissuasif que l'issue favorable d'actions en dommages et intérêts exerce sur le comportement futur de toute entreprise relevant du droit de la concurrence de l'Union européenne. Cet intérêt public général n'est pas le même que l'intérêt spécifique des plaignants. En somme, dans la présente affaire, l'intérêt général (à savoir renforcer l'effet dissuasif du droit de la concurrence de l'Union européenne sur le comportement futur de toute entreprise) peut être clairement distingué de l'intérêt des plaignants (qui consiste à obtenir réparation dans le cadre d'une action spécifique en dommages et intérêts)[61].

101. De la même manière, le Médiateur observe que la Commission invoque à nouveau l'affaire MyTravel[62]. Elle déclare que, dans le cadre d'un recours en dommages et intérêts formé par une entreprise contre les institutions européennes, le tribunal a estimé que l'objectif du demandeur d'obtenir l'accès aux documents de manière à mieux faire valoir ses arguments dans le cadre du recours en indemnité ne constitue pas, en tant que tel[63], un intérêt public supérieur justifiant la divulgation qui est susceptible de primer sur l'exception définie dans l'article 4 du règlement n° 1049/2001. Comme indiqué dans son projet de recommandation (voir points 60 à 62 ci-dessus), le Médiateur a déjà déclaré que le seul intérêt "public" invoqué par la requérante dans cette affaire était l'"intérêt public supérieur à une bonne administration de la justice". Le Tribunal de première instance avait relevé, dans ce contexte, les allégations de la requérante selon lesquelles ces documents lui permettraient de mieux faire valoir ses arguments dans le cadre de son action en dommages et intérêts contre la Commission. En somme, l'intérêt avancé de "bonne administration de la justice" reposait uniquement sur le fait que la divulgation de ce document allait aider la requérante à remporter son action en dommages et intérêts. La requérante n'avait avancé aucun autre intérêt distinct de son propre intérêt à obtenir réparation. Le Tribunal de première instance a estimé qu'un intérêt public pertinent devait "avoir un caractère objectif et général et ne saurait être confondu avec des intérêts particuliers ou privés, par exemple, relatifs à la poursuite d'un recours contre les institutions communautaires" (soulignement ajouté). Il a ajouté que de tels "intérêts particuliers ou privés ne constituent pas un élément pertinent dans le cadre de la mise en balance des intérêts prévue par l'article 4, paragraphe 3, second alinéa, du règlement". La conclusion à tirer de l'affaire MyTravel est que l'intérêt consistant à obtenir une issue favorable au requérant dans une action en dommages et intérêts, sans aucune référence à un quelconque intérêt public distinct, de caractère objectif et général, ne constitue pas un élément pertinent dans le cadre de la mise en balance des intérêts prévue à l'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 1049/2001. Cependant, comme relevé ci-dessus, dans la présente affaire, l'intérêt général (à savoir renforcer l'effet dissuasif du droit de la concurrence de l'Union européenne sur le comportement futur de toute entreprise) peut être clairement distingué de l'intérêt des plaignants (qui consiste à obtenir réparation dans le cadre d'une action spécifique en dommages et intérêts). Cet intérêt public distinct revêt également un caractère objectif et général.

102. Bien qu'il y ait certainement un intérêt public à renforcer l'application privée des règles européennes en matière de concurrence devant les tribunaux nationaux, ce seul fait n'implique pas automatiquement que la divulgation des documents en question revêtira un intérêt public dans la présente affaire. Le Médiateur souligne tout d'abord que, pour que l'intérêt public renforce l'application privée des dispositions européennes en matière de concurrence en impliquant que la divulgation des documents en question revêtira un intérêt public, ces documents doivent présenter un intérêt pour les tribunaux saisis d'actions en dommages et intérêts. À cet égard, le Médiateur note que, de fait, la Commission a déclaré, dans l'avis circonstancié qu'elle lui a adressé, que les documents en question pouvaient contenir des informations pouvant présenter un intérêt dans le cadre d'actions en dommages et intérêts.

103. Le seul fait qu'il existe un intérêt public justifiant la divulgation des documents en question n'implique pas que les documents dussent être divulgués conformément au règlement n° 1049/2001. Afin que la divulgation ait un caractère juridiquement contraignant, l'intérêt public doit l'emporter sur les intérêts à la non-divulgation.

104. Bien que, dans son avis, la Commission ait réfuté la nécessité de procéder à la mise en balance exigée par le règlement n° 1049/2001, elle a, malgré ses arguments, effectué cet exercice. En somme, elle a mis en balance l'intérêt à être protégé par la non-divulgation et l'intérêt public justifiant la divulgation. Le Médiateur, premièrement, salue la Commission pour cette approche positive qui, dans la pratique, signifie que la Commission a souhaité suivre le projet de recommandation du Médiateur.

105. De l'avis du Médiateur, les principes d'une bonne administration exigent que la Commission fournisse des explications détaillées et convaincantes quant à la manière dont elle a réalisé l'exercice de mise en balance exigé par le règlement n° 1049/2001. En effet, le Médiateur a toujours estimé qu'un refus d'accorder l'accès ne pouvait être valable et convaincant qu'à condition que la façon dont la divulgation nuirait à l'enquête fût expliquée de manière claire et précise[64]. À cet égard, il souligne qu'une évaluation approfondie implique que la Commission tienne compte de l'ampleur du préjudice que la divulgation causerait à l'intérêt protégé par l'exception, et de la mesure dans laquelle le public tirerait profit de la divulgation. L'ampleur du préjudice causé par la divulgation peut ensuite être mis en balance avec l'avantage qu'elle présenterait pour l'intérêt public afin de déterminer si l'intérêt public justifiant la divulgation l'emporte sur le préjudice subi du fait de cette divulgation. Afin de parvenir à cette conclusion, il est nécessaire de procéder à un examen du contenu spécifique des documents concernés. Le Médiateur note à nouveau, à cet égard, que le Tribunal de première instance a jugé insuffisant un examen de documents par référence à des catégories et non par rapport aux éléments d'information concrets que comportent les documents en question[65]. Qui plus est, la Cour de justice a déclaré que l'institution ne devrait pas se fonder sur de simples affirmations, aucunement étayées par des argumentations circonstanciées pour justifier son refus d'accorder l'accès[66].

106. Le Médiateur observe que la Commission a invoqué l'affaire T-353/94 (Postbank NV contre Commission)[67]. Bien que cette affaire ne porte pas directement sur la question de l'accès public à des documents (elle a trait à la coopération directe entre la Commission et les juges nationaux), le Médiateur estime qu'elle est pertinente en ce qui concerne l'évaluation de l'importance relative que les juridictions européennes estiment devoir accorder à la protection des informations confidentielles et des secrets commerciaux obtenus par la Commission au cours de procédures en matière d'ententes et d'abus de position dominante. Dans cette affaire, le Tribunal de première instance a déclaré ce qui suit :

"Cependant, en offrant sa coopération aux juges nationaux, la Commission ne peut en aucun cas affaiblir les garanties conférées aux particuliers par les dispositions communautaires relatives au secret professionnel (voir l'arrêt Delimitis, précité, point 53). Le respect de telles garanties impose à la Commission, saisie par une entreprise d'une demande concernant l'exercice de la faculté de produire devant ces juges des documents contenant des informations confidentielles et des secrets d'affaires, de prendre toutes les précautions nécessaires pour qu'il ne soit nullement porté atteinte au droit des entreprises concernées à la protection de ces informations, par et au cours de la transmission de ces documents au juge national. Ces précautions peuvent consister, notamment, à signaler à celui-ci les documents ou les passages de documents qui contiennent des informations confidentielles ou des secrets d'affaires. Comme il a été déjà rappelé, il appartient ensuite au juge national de garantir la protection du caractère confidentiel ou de secrets d'affaires de ces informations."[68]

Il ressort donc clairement de l'arrêt Postbank que, dans la mesure où des précautions doivent être prises même en cas de transmission directe des informations à un juge national, une importance capitale doit être accordée à la nécessité de protéger les documents contenant de telles informations[69].

107. La Commission a indiqué que deux des documents demandés provenaient de la société D. Le premier document est une réponse de la société D à la demande de renseignements de la Commission. Ce document contient des informations concernant la quantité de produits livrés par la société D à différents clients. Le second document est une lettre adressée par la société D à la société C concernant la livraison de produits. Le Médiateur convient que cette explication suffit à prouver que les documents en question contiennent des informations très sensibles sur le plan commercial.

108. La Commission déclare que les trois autres documents contiennent une correspondance interne, par courrier électronique, de la société B. Ils fournissent des informations de base sur les ventes de produits. Le Médiateur estime que cette explication suffit également à prouver que les documents en question contiennent des informations commercialement sensibles.

109. En concluant ainsi, le Médiateur tient dûment compte du fait que le niveau de détail exigé de la part de la Commission lorsqu'elle fournit ce type d'explications ne peut jamais être tel qu'il oblige la Commission à révéler des informations confidentielles figurant dans les documents en question[70].

110. En revanche, en ce qui concerne l'ampleur de l'intérêt public justifiant la divulgation, le Médiateur estime que les questions suivantes permettent d'évaluer dans quelle mesure le public tirerait parti de la divulgation des documents en question :

a) Dans quelle mesure les documents pourraient-ils être utiles pour déterminer les actions en dommages et intérêts qui sont dûment justifiées et, par conséquent, dans quelle mesure la divulgation publique serait-elle utile pour renforcer l'application privée des dispositions européennes en matière de concurrence ? En somme, quelle importance les documents pourraient-ils avoir dans le cadre d'actions en dommages et intérêts ?

b) Existe-t-il des solutions autres que celles consistant à donner un accès public aux documents demandés, qui permettraient d'atteindre le même résultat en termes de renforcement de l'application privée des règles européennes en matière de concurrence ?

111. En ce qui concerne l'importance que les informations spécifiques pourraient revêtir pour une action en dommages et intérêts, le Médiateur relève que la Commission, dans l'avis circonstancié qu'elle lui a adressé, a en fait examiné si les documents en question contenaient des informations susceptibles de présenter un intérêt en cas d'action en dommages et intérêts (voir le point 87 ci-dessus). La Commission a examiné le contenu de chaque document et fourni des indications à ce sujet. Ces informations montrent l'importance que les documents en question peuvent avoir pour les juges nationaux.

112. Quant à la question de savoir s'il n'existe pas de solution autre que celle consistant à donner un accès public aux documents demandés, qui permettrait d'atteindre le même résultat en termes de renforcement de l'effet dissuasif des règles européennes en matière de concurrence par le biais d'un système d'application privée plus efficace, la Commission fait également référence à l'article 15 du règlement n° 1/2003. En vertu dudit article, dans les procédures d'application de l'article 101 ou 102 TFUE, les juridictions des États membres peuvent demander à la Commission de leur communiquer des informations en sa possession. Les tribunaux nationaux peuvent donc avoir accès à des documents contenant des informations commercialement sensibles, sans pour autant révéler leur contenu ni aux parties ni au public. Par conséquent, l'intérêt public à renforcer l'effet dissuasif du droit de la concurrence de l'Union européenne au travers d'un système plus efficace d'application privée peut être garanti sans accorder d'accès public aux documents. Cette possibilité présente un intérêt direct pour l'exercice de mise en balance que la Commission doit mener en vertu du règlement n° 1049/2001.

113. Le fait que le même avantage public que présente un système plus efficace d'application privée du droit de la concurrence de l'Union européenne puisse être obtenu par une autre voie, à savoir l'article 15 du règlement n° 1/2003, et que cette voie offre des garanties de protection des intérêts légitimes des tiers[71], réduit considérablement la nécessité d'accorder un accès public dans le contexte de l'exercice de mise en balance. Cette observation ne signifie pas que le règlement n° 1/2003 s'applique aux documents en question à l'exclusion du règlement n° 1049/2001, mais bien qu'une analyse complète au titre du règlement n° 1049/2001 doit tenir compte, en tant que facteur pertinent, des effets du règlement n° 1/2003[72].

114. Le Médiateur note que la Commission a précisé, dans son avis circonstancié, la pertinence potentielle des informations contenues dans les documents en question pour l'action en dommages et intérêts devant les tribunaux nationaux. Il note également que les plaignants pourraient attirer l'attention du tribunal national sur l'avis circonstancié, qui a la possibilité, conformément à l'article 15 du Règlement n° 1/2003, de demander les documents détenus par la Commission aux fins de l'application des articles 101 et 102 du TFUE. Enfin, le Médiateur note que la Commission a également informé les plaignants de cette possibilité[73]. Le Médiateur estime que la Commission a renforcé ainsi l'efficacité pratique du mécanisme prévu par l'article 15 du règlement n° 1/2003, qui devient un moyen de promouvoir l'intérêt public de l'application privée, réduisant ainsi la nécessité de mettre en avant le même intérêt public en donnant un accès public aux documents concernés. Le Médiateur souhaite inciter la Commission à envisager s'il serait utile d'adopter une telle approche dans de futurs cas et fera donc une remarque complémentaire ci-dessous.

115. Dans son projet de recommandation, le Médiateur a également invité la Commission à mettre en balance l'intérêt public justifiant la divulgation avec l'exception fondée sur la protection de l'objectif de l'enquête afin de vérifier s'il existe un intérêt public supérieur à la divulgation. La Commission a analysé de manière satisfaisante en quoi l'intérêt public justifiant la divulgation des cinq documents ne l'emporterait pas sur l'exception prévue à l'article 4, paragraphe 2, premier tiret, du règlement n° 1049/2001, à savoir l'exception se rapportant à la nécessité de protéger les intérêts commerciaux. S'il est manifeste qu'un refus d'accorder l'accès public est justifié au titre d'une exception prévue par le règlement n° 1049/2001, il ne sera pas nécessaire de prouver que le refus d'accorder l'accès public serait également justifié au titre d'une autre exception. Il est clair à présent que la décision de la Commission de ne pas accorder l'accès public est dûment motivée au titre de l'article 4, paragraphe 2, premier tiret, du règlement n° 1049/2001. Dans ces conditions, le Médiateur n'estime pas nécessaire qu'en l'espèce, la Commission mette également en balance l'intérêt public justifiant la divulgation des documents et l'exception relative à la protection de l'objectif de l'enquête.

116. En somme, eu égard à l'ensemble des facteurs susmentionnés, le Médiateur conclut que la Commission a accepté son projet de recommandation de conduire une analyse complète des documents auxquels l'accès avait été demandé en vertu du règlement n° 1049/2001.

117. Le Médiateur est conscient de la nature délicate et complexe des questions traitées dans le cadre de la présente enquête, qui ont trait à la fois à l'application du règlement n° 1049/2001 et à la politique évolutive de la Commission en matière d'application privée du droit de la concurrence de l'Union européenne. Le Médiateur relève que la Commission a consenti des efforts importants afin de traiter de la manière la plus exhaustive possible les questions soulevées dans le cadre de la présente plainte. Dans ce contexte, il souhaite remercier la Commission pour l'esprit de coopération dont elle a fait preuve dans ses réponses au cours de la présente enquête.

B. Conclusions

Sur la base de son enquête sur cette plainte, le Médiateur classe l'affaire en concluant que :

La Commission a accepté le projet de recommandation du Médiateur.

Les plaignants et la Commission seront informés de la présente décision.

REMARQUE COMPLÉMENTAIRE

Le Médiateur souligne que, lorsque la Commission répond à une demande d'accès en vertu du règlement n° 1049/2001 concernant des documents figurant dans les dossiers de concurrence de la Commission, elle pourrait promouvoir l'intérêt public de l'application privée par le biais du mécanisme de l'article 15 du règlement n° 1/2003 en indiquant i) qu'en vertu de l'article 15 du règlement n° 1/2003, les juridictions nationales sont habilitées à demander des documents à la Commission aux fins de l'application des articles 101 et 102 TFUE et ii) si les documents en question pourraient présenter un intérêt pour des actions en dommages et intérêts devant les tribunaux nationaux.

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Fait à Strasbourg, le 6 avril 2010

[1] Règlement (CE) n° 1049/2001 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2001 relatif à l'accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, JO 2001, L 145.

[2] La société C (le successeur légal de la société B) a fait appel de la décision devant le Tribunal de première instance qui a confirmé la décision de la Commission. La société C a introduit un pourvoi contre l'arrêt du Tribunal de première instance devant la Cour de justice des Communautés européennes. La Cour de Justice a rejeté l'appel de la société C (La présente plainte auprès du Médiateur européen n'est pas concernée par les questions traitées par les tribunaux de l'Union européenne dans les affaires mentionnées ci-dessus.)

[3] Affaires jointes T-391/03 et T-70/04 Franchet et Byk contre Commission, Rec. 2006, p. II-2023. Dans son arrêt, la Cour statue que "(…) l'article 4, paragraphe 2, troisième tiret, du règlement n° 1049/2001 doit recevoir une interprétation selon laquelle cette disposition, qui vise à protéger "les objectifs des activités d'inspection, d'enquête et d'audit", n'est applicable que si la divulgation des documents en question risque de mettre en péril l'achèvement des activités d'inspection, d'enquête ou d'audit. (…) [A]dmettre que les différents documents ayant trait à des activités d'inspection, d'enquête ou d'audit sont couverts par l'exception tirée de l'article 4, paragraphe 2, troisième tiret, du règlement n° 1049/2001 tant que les suites à donner à ces procédures ne sont pas arrêtées reviendrait à soumettre l'accès auxdits documents à un événement aléatoire, futur et éventuellement lointain, dépendant de la célérité et de la diligence des différentes autorités".

[4] L'article 339 TFUE (ex-article 287 du traité CE) dispose ce qui suit :

"Les membres des institutions de l'Union, les membres des comités ainsi que les fonctionnaires et agents de l'Union sont tenus, même après la cessation de leurs fonctions, de ne pas divulguer les informations qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel, et notamment les renseignements relatifs aux entreprises et concernant leurs relations commerciales ou les éléments de leur prix de revient."

[5] Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JO 2003, L 1.

[6] Décision concernant la plainte 1463/2005/TN.

[7] Affaires jointes C-39/05 P et C-52/05 P Suède contre Conseil e. a., Rec. 2008, arrêt non encore publié, point 43.

[8] Affaires jointes T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 et T-335/94 Limburgse Vinyl contre Commission, Rec .1999, p. II-931.

Le point 151 est ainsi libellé: "Au vu de cet objectif général et de la mission assignée à la Commission, le Tribunal considère que, si, après l'arrêt du 15 juin 1994 annulant la décision de 1988, la Commission n'était pas tenue d'adopter la Décision afin de constater les comportements anticoncurrentiels dénoncés, elle n'était pas non plus empêchée de le faire (…)." (soulignement ajouté).

[9] Voir affaire T-37/91 ICI contre Commission, Rec. 1995, p. II-1901.

Le point 72 est ainsi libellé : "De même, le prétendu manque d'objectivité de la Commission, qui aurait interprété certains documents d'une manière dénaturant leur contenu, doit être examiné sur le plan du contrôle de l' appréciation correcte des moyens de preuve. Il ne constitue pas une violation des droits de la défense, susceptible d'entraîner l'annulation de la décision et, le cas échéant, la réouverture de la procédure administrative." (soulignement ajouté).

Voir aussi affaire C-395/96 P Compagnie Maritime Belge Transports e. a. contre Commission, Rec. 2000, p. I-1365.

[10] Le Médiateur a estimé qu'il ne peut être présumé que la divulgation publique d'un document contenu dans le dossier de la Commission rend automatiquement ce document inutilisable pour la constatation d'une violation de l'article 101 TFUE (ex-article 81 du traité CE) et de l'article 102 TFUE (ex-article 82 du traité CE). Soutenir ce point de vue signifierait que la Commission ne peut utiliser pour l'application de l'article 101 TFUE (ex-article 81 du traité CE) et de l'article 102 TFUE (ex-article 82 du traité CE) des informations déjà tombées dans le domaine public. Un tel point de vue n'est manifestement pas soutenable, notamment parce que la Commission exploite régulièrement des informations qui sont déjà dans le domaine public comme des éléments de preuves afférents aux procédures fondées sur les articles 101 et 102 TFUE (respectivement ex-articles 81 et 82 du traité CE).

[11] Affaires jointes T-391/03 et T-70/04 Franchet et Byk contre Commission, op. cit.

[12] Décision concernant la plainte 1844/2005/GG.

[13] Affaire T-123/99 JT's Corporation contre Commission, Rec. 2000, p. II-3269, point 46 et affaire T-2/03 Verein fûr Konsumenteninformation contre Commission, Rec. 2005, p. II-1121, point 73.

[14] Affaires jointes C-39/05 P et C-52/05 P Suède contre Conseil e. a., op. cit., point 63.

[15] Affaires jointes C-39/05 P et C-52/05 P Suède contre Conseil e. a., op. cit., point 49.

[16] Affaire T-168/02 IFAW contre Commission, Rec. 2004, p. II-4135, points 55 et 56.

[17] Affaire T-237/02 Technische Glaswerke Ilmenau contre Commission, Rec. 2006, p. II-5131, point 77 ; voir aussi affaire T-36/04 API/Commission, arrêt du 12 septembre 2007, non encore publié, point 54.

[18] Affaire T-36/04 API v Commission, op. cit., point 58.

[19] Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, COM(2008)165 final ; document de travail de la Commission, SEC(2008) 404.

[20] Point 15.

[21] Point 20.

[22] Point 114.

[23] Point 116.

[24] Affaire C-453/99 Courage contre Crehan, Rec. 2001, p. I-629, points 26 et 27.

[25] Affaires jointes C-39/05 P et C-52/05 P Suède contre Conseil e. a., op. cit., point 44.

[26] Affaires jointes C-39/05 P et C-52/05 P Suède contre Conseil e. a., op. cit., point 45.

[27] L'article 15 du règlement n° 1/2003 (op. cit.) est ainsi libellé : "1. Dans les procédures d'application de l'article 81 ou 82 du traité, les juridictions des États membres peuvent demander à la Commission de leur communiquer des informations en sa possession ou un avis au sujet de questions relatives à l'application des règles communautaires de concurrence. (…)".

[28] Affaire C-2/88 IMM Zwartveld, Rec. 1990, p. I-03365, point 22, ainsi libellé : "apporter son concours actif à une telle poursuite judiciaire nationale, en communiquant au juge national des documents (...), constitue une obligation pour toute institution communautaire. (...)".

[29] Dans ce contexte, la Commission fait référence à la note de base de page n° 24, point 104, du document de travail.

[30] Affaires jointes T-391/03 et T-70/04 Franchet et Byk contre Commission, op. cit.

[31] Affaire T-403/05 MyTravel contre Commission, arrêt du 9 septembre 2008, non encore publié, point 49.

[32] Point 65 de l'arrêt dans l'affaire T-403/05 MyTravel contre Commission, op. cit.

[33] L'article 28 du règlement n° 1/2003 (op. cit.) est ainsi libellé :

"(…) la Commission et les autorités de concurrence des États membres, leurs fonctionnaires, agents et les autres personnes travaillant sous la supervision de ces autorités, ainsi que les agents et fonctionnaires d'autres autorités des États membres sont tenus de ne pas divulguer les informations qu'ils ont recueillies ou échangées en application du présent règlement et qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel."

[34] Affaire T-403/05 MyTravel contre Commission, op. cit., point 89.

[35] Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, op. cit.

[36] Affaire C-453/99 Courage contre Crehan, op. cit.

[37] Affaire T-22/02 Sumitomo Chemical contre Commission, Rec. 2005, p. II-4065, point 128.

[38] Affaire T-403/05 MyTravel contre Commission, op. cit.

[39] Affaire T-212/03 MyTravel contre Commission, arrêt du 9 Septembre 2008. L'erreur à la base de cette action en dommages et intérêts avait trait à l'examen d'une fusion notifiée en vertu du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, tel que modifié par le règlement (CEE) n° 1310/97 du Conseil, du 30 juin 1997 (JO 1997, L 180, p. 1).

[40] L'article 18 du règlement n° 1/2003 (op. cit.) est ainsi libellé :

"Pour l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la Commission peut, par simple demande ou par voie de décision, demander aux entreprises et associations d'entreprises de fournir tous les renseignements nécessaires."

[41] L'article 20 du règlement n° 1/2003 (op. cit.) est ainsi libellé :

"Pour l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la Commission peut procéder à toutes les inspections nécessaires auprès des entreprises et associations d'entreprises."

[42] La marge d'appréciation d'une entreprise, peut, cependant, s'avérer négligeable lorsque la demande de renseignements formulée par la Commission est très précise.

[43] Article 11 du règlement n° 17 : premier règlement portant application des articles 85 et 86 du traité, en vigueur à l'époque (JO 13, 1962).

[44] Article 14 du règlement n° 17 : premier règlement portant application des articles 85 et 86 du traité, en vigueur à l'époque, op. cit.

[45] Le Médiateur relève que la Commission n'a pas répondu à l'argument figurant dans sa proposition de solution à l'amiable relatif au devoir de la Commission de coopérer avec les tribunaux nationaux.

[46] Affaires jointes T-391/03 et T-70/04 Franchet et Byk contre Commission, op. cit.

[47] Affaire T-403/05 MyTravel contre Commission, op. cit.

[48] Affaire T-353/94 Postbank NV contre Commission [1996] Recueil p. II-0921.

Le point 90 se lit comme suit : "Cependant, en offrant sa coopération aux juges nationaux, la Commission ne peut en aucun cas affaiblir les garanties conférées aux particuliers par les dispositions communautaires relatives au secret professionnel (voir l'arrêt Delimitis, précité, point 53). Le respect de telles garanties impose à la Commission, saisie par une entreprise d une demande concernant l'exercice de la faculté de produire devant ces juges des documents contenant des informations confidentielles et des secrets d' affaires, de prendre toutes les précautions nécessaires pour qu'il ne soit nullement porté atteinte au droit des entreprises concernées à la protection de ces informations, par et au cours de la transmission de ces documents au juge national. Ces précautions peuvent consister, notamment, à signaler à celui-ci les documents ou les passages de documents qui contiennent des informations confidentielles ou des secrets d'affaires. Comme il a été déjà rappelé, il appartient ensuite au juge national de garantir la protection du caractère confidentiel ou de secrets d'affaires de ces informations."

[49] Affaire C-453/99 Courage et Crehan, op. cit., point 27.

[50] Affaire C-2/88 IMM Zwartveld, op. cit.

[51] Affaire T-353/94 Postbank NV contre Commission, op. cit.

[52] Voir le point 53 ci-dessus.

[53] Dans le contexte de la présente enquête, la Commission a, dans un premier temps, éprouvé des réticences à effectuer une analyse conformément au règlement n° 1049/2001. Elle a avancé que, étant donné que le règlement n° 1/2003 s'appliquait aux documents en question, le règlement n° 1049/2001 n'était pas applicable. Toutefois, malgré cette réticence initiale, la Commission a fourni ultérieurement au Médiateur des justifications conformément à l'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 1049/2001. Elle a également permis au Médiateur de vérifier (par une inspection de ses services) que ses justifications étaient bien fondées. Partant, le Médiateur considère que la Commission reconnaît à présent que le règlement n° 1049/2001 s'applique effectivement aux documents en question. Le Médiateur relève que la réticence initiale de la Commission à reconnaître que le règlement n° 1049/2001 s'appliquait aux documents à l'examen était antérieure à la clarification apportée par le Tribunal de première instance au point 89 de l'affaire T-403/05 MyTravel contre Commission (mentionnée au point 53 de la présente décision). Voir également le point 104 de la présente décision.

[54] Tel est effectivement le cas pour les documents visés par la présente enquête.

[55] En l'espèce, il s'agit pour la Commission de mettre en balance l'intérêt public justifiant la divulgation des documents en question et i) l'exception fondée sur la protection des intérêts commerciaux, (cette exception concerne l'ensemble des cinq documents), et ii) l'exception fondée sur la protection des objectifs des activités d'enquête, (cette exception concerne, de l'avis du Médiateur, uniquement les documents qui émanent de la société D), et ce afin de vérifier s'il existe un intérêt public supérieur à la divulgation publique des documents.

[56] Le Médiateur indique que, lorsque le droit de demander accès à un document est effectivement exercé, il est fort probable que le demandeur ait un intérêt individuel spécifique à obtenir l'accès au document en question. Le Médiateur relève que ce fait ne détermine en aucune façon, que ce soit de manière positive ou négative, la question de savoir s'il existe également un intérêt public à ce que l'accès public auxdits documents soit accordé aux personnes qui choisissent effectivement de demander accès aux documents.

[57] Voir le point 83 ci-dessus.

[58] Voir les affaires jointes T-391/03 et T-70/04 Franchet et Byk contre Commission, op. cit.

[59] Voir le point 80 ci-dessus.

[60] Voir le point 138 des affaires jointes T-391/03 et T-70/04 Franchet et Byk contre Commission, op. cit.

[61] Afin d'illustrer ce point délicat, le Médiateur indique que l'on ne saurait exclure que les personnes souhaitant avoir accès à des documents en vue de les utiliser pour obtenir des dommages et intérêts pour elles-mêmes à la suite de violations antérieures des articles 101 ou 102 TFUE puissent n'avoir aucun intérêt à renforcer l'effet dissuasif futur du droit de la concurrence de l'Union européenne. En somme, une distinction claire peut être établie dans ces cas entre l'intérêt particulier de la personne sollicitant l'accès et l'intérêt public à accorder l'accès. En revanche, les personnes qui souhaitent obtenir un document parce qu'elles ont un intérêt particulier à se défendre ne peuvent prétendre qu'elles n'ont pas, dans le même temps, un intérêt à garantir le respect du droit de la défense. En résumé, une distinction claire ne peut être établie dans ces cas entre l'intérêt particulier et l'intérêt public.

[62] Affaire T-403/05 MyTravel contre Commission, op. cit.

[63] Souligné par le Médiateur.

[64] Décision concernant la plainte 1844/2005/GG.

[65] Affaire T-123/99 JT's Corporation contre Commission [2000] Recueil p. II-3269, point 46 et affaire T-2/03 Verein fûr Konsumenteninformation contre Commission [2005] Recueil p. II-1121, point 73.

[66] Affaires jointes C-39/05 P et C-52/05 P Suède contre Conseil e. a., op. cit., point 63.

[67] Voir affaire T-353/94 Postbank NV contre Commission, op. cit.

[68] Voir affaire T-353/04 Postbank NV contre Commission, op. cit., point 90.

[69] Le Médiateur estime cependant nécessaire de souligner que le fait qu'une importance significative soit accordée à la protection de documents contenant de telles informations ne signifie pas que ces documents ne pourront jamais être rendus publics. En somme, les garanties juridiques données aux particuliers par les dispositions européennes en matière de secret professionnel évoquées dans l'arrêt Postbank ne sont pas absolues. En particulier, les garanties juridiques doivent tenir compte des dispositions juridiques applicables telles que celles figurant dans le règlement n° 1049/2001, qui autorisent un accès public dans des circonstances exceptionnelles (c'est-à-dire en cas d'intérêt public supérieur).

[70] Affaire T-105/95 WWF UK contre Commission [1997] Recueil p. II-313. Le point 65 se lit comme suit : "Il pourrait, en effet, paraître impossible d'indiquer les raisons justifiant la confidentialité à l'égard de chaque document, sans divulguer le contenu de ce dernier et, partant, priver l'exception de sa finalité essentielle".

[71] Dans l'affaire T-353/94 Postbank NV contre Commission (op. cit.), le Tribunal a déclaré que le principe de coopération loyale entre les institutions et les autorités nationales exige que les juges nationaux soient censés garantir la protection des informations confidentielles, notamment des secrets d'affaires.

[72] Le Médiateur a examiné attentivement l'observation de la Commission, décrite au point 90 ci-dessus, selon laquelle, en admettant qu'un tel intérêt public ait existé, il n'aurait pas pu justifier la divulgation des documents puisqu'il existe une procédure spécifique prévue par le droit de l'Union européenne pour assurer cet intérêt public sans pour autant rendre accessibles au grand public des documents contenant des informations commercialement sensibles. Le Médiateur n'interprète pas cette déclaration comme signifiant que la Commission tenterait de retourner à sa position initiale (erronée) selon laquelle l'application du règlement n° 1/2003 exclurait celle du règlement n° 1049/2001. Il croit plutôt comprendre que la Commission estime à juste titre que la possibilité d'accéder aux documents au titre du règlement n° 1/2003 constitue un facteur pertinent à prendre en compte au moment de procéder à l'exercice de mise en balance en vertu du règlement n° 1049/2001.

[73] Le Médiateur relève que, dans sa réponse à la demande confirmative des plaignants, la Commission a déclaré que :

"le devoir de coopération loyale entre les institutions et les autorités nationales, en particulier les tribunaux, peut aboutir à la communication, par la Commission de documents aux tribunaux auxquels les public n'a pas accès, conformément aux ordonnances de la Cour dans les affaires Zwartveld."